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本指南是一個有效地提供與於各個司法管轄區（包括我們的香港管轄區，世界上最自由的經濟體之一）營商的法律要求相關的寶貴及重要資訊的工具和資源。
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Globalaw 2020年亞太區營商指南
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朝代信託–如何使用它來保存跨代的家庭資產？
朝代信託是一種日益流行的工具，其可將家庭的財富傳遞給下一代。顧名思義，朝代信託之信託資產旨在世代相傳。與直接向您的孩子饋贈相反，朝代信託可以讓您於在世時（甚至在過世後）控制您的孩子們如何以及何時可以接收、享受和使用家庭資產。它亦可以確保某些重要資產在不同世代中被保留。如果您有這樣的打算，您則可以考慮設立朝代信託。
儘管有「朝代信託」的標籤，它的特質、用途、及在設立有關信託前須要考慮的因素與一般信託幾乎相同。
建立信託有何好處？
如被正確地使用，信託是一種有用的工具，其有多種用途，包括遺產承繼計劃、稅務籌劃、在發生婚姻糾紛時保護資產、以及保護資產免因債權人對資產授予人作出的索賠而受到威脅。
- 遺產承繼之捷徑
信託可以幫助繞過原本繁瑣且耗時的遺囑認證書申請程序。舉例來說，如果沒有信託，第一代家族成員的遺產之遺囑認證申請過程（於簡單的遺產案件）須要花費數月，至（於複雜的遺產案件）數年不等（這對於高淨值資產人士來說並不罕見）。更甚的是，在某些司法管轄區（例如美國），死者的資產在其去世後會被凍結，直到法院授予遺囑認證書為止。假設完成遺囑認證書申請程序需要一個月的時間，而有關遺產的銀行帳戶有大量現金因而被凍結，這些現金則在法院授予遺囑認證書前無法被注入家族企業。如果家族企業在此時需要緊急現金流或臨時流動資金，則可能會發生問題。
- 遺產承繼計劃
當家族成員去世後有資產和/或家族企業需要被管理時，信託可以減少家族成員因家族繼承和業務控制權而捲入醜陋的家族爭產之風險。設立信託後，資產授予人可以在其在世時將資產轉移到信託中，並通過意願書明確規定應如何管理有關資產和家族企業，及委託可靠的受託人來管理信託。當資產授予人去世後，受託人仍然可以及時控制信託中的家族資產，並根據授予人的意願分配給受益人。
- 稅務籌劃
信託（尤其是當受益人居住在高稅率，並會就受益人全球收入或資產徵收高額稅款的地方之情況下），可被用作稅務籌劃工具。通過設立信託，資產授予人可以精心設計其信託以讓受益人只在信託分配時才被徵稅，並且可以根據資產授予人和受益人的須求量身定制。
設立信託對於受益人的其中一個重要好處是，受益人可以管理何時被分配信託資產，從而控制何時被支付應稅收入。從這個意義上說，受益人可「延遲」其繳稅的責任。話雖如此，資產授予人仍然需要留意某些司法管轄區就分配信託的任何累計淨收入時可能徵收的任何「回轉稅」和懲罰性的利息費用 （例如，將境外非委托人信托的累計淨收入分配給美國的受益人）。
在某些司法管轄區，某些信託結構可助受益人節省大量稅款。如果您有興趣了解更多信息，請到：–
- 離婚時就信託的處理
如果您正經歷一段艱難的婚姻，您可能會擔心您的資產會否被即將和離的配偶攤分，從而令對子女的經濟資助不足。因此，有些人可能會將其資產注入信託，以避免其在婚姻訴訟中進行資產分配時被視為婚内資產。完善及精心設計的信託契約可保護信託資產免受婚姻訴訟中之輔助救濟索償威脅，並可以很有效地達到這一目的。
但是，在某些情況下，如果專業人士沒有仔細地草擬信託文件之條款，法院則可能會宣布有關信託的設立無效。在Kan Lai Kwan v Otto Poon [2014] 6 HKC 111一案中，該信託基金被打判定為被包括在和離配偶的婚内資產中，因為有關信託文件的起草表示其所謂的受益人（案件中的女兒）實際上沒有在信託基金中擁有固定的實益權益：受託人通常會遵從資產授予人的指示，因此受託人對信託資產沒有充分的管理。前人案例已指出了各種可令信託被視為「非實質信託」的陷阱（像Otto Poon一案中發生的情況一樣），資產授予人及其法律顧問應小心這些陷阱。
- 從債權人對資產授予人作出的索賠保護資產
設立信託亦是保護資產免受惡意索賠的有效方法。假設信託已被妥當地設立，即使在資產授予人破產的情況下，信託資產也不會受到債權人的索賠影響。
但是，應注意的是，任何資產的處置（包括信託資產）都可能會受到相關當地破產規則中的退還機制之規限。例如在香港，《破產條例》（第6章）、《公司（清盤及雜項規定）條例》（第32章）及《物業轉易及財產條例》（第219章）規定了在某些情況下清盤人有權收回某些非常規交易之交易金額，例如，如果這種資產處置發生在破產或清盤程序開始之前的特定時間範圍內。
什麼時候應該建立信託？
在您規劃您的遺產分配時為了下一代或未來世代的利益建立信託並隔離某些資產是一個好主意。
在現今香港，移民到其他司法管轄區是一種流行的選擇。如果您的目的地國家實施高稅收制度，您則可以考慮設立信託來管理您的稅務事宜。例如，就香港人熱門的移民目的地之一的加拿大，其進取的逃税法大大限制了稅務規劃的空間。但是，如果離岸信託設立得宜，則根據加拿大的稅收制度，有關的全球收入可能無需被徵稅。您可以參考我們的文章系列「從香港移民：在移民前籌劃稅務的重要性」讀取有關詳細信息。
誰應該擔任受託人？
選擇受託人是一項重要並不可隨便的決定。受託人肩負著責任，而他們的職責亦經常受到法例約束（例如在香港）。以下是一些常見的受託人：–
- 朋友和家人：大多數人喜歡讓其朋友和家人作受託人，但卻可能沒有考慮他們是否有資格在管理信託資產時作出財務決定及他們的壽命是有限的。
- 專業受託人：出於謹慎的考慮，與朋友和家人相比，這可能是一個更合適的選擇。在香港，專業受託人必須根據《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集條例》（香港法例第615章）就信託和公司服務提供者規定的新許可制度獲得許可，並受到法例的管制以確保專業受託人有管理資產的資格。
- 離岸信託公司：在設立離岸信託的情況下，（例如在開曼群島或英屬維爾京群島設立離岸信託），則可選擇離岸信託公司。但是，與在岸信託公司相比，聘用離岸託管公司的成本相對地高。對於關注成本的個人而言，相對較高的設置成本和年度維護費用可能是一個問題。
- 銀行：許多銀行也提供受託人服務。但是，與信託公司相比，銀行在接受信託資產方面可尤其小心，並且有時只能容許資產授予人將銀行自己發行的理財產品、定期存款、或房地產作為信託資產。銀行尤其通常不願資產授予人以私人公司的股份作為信託資產，部分原因是由於近來出於打擊洗錢目的而對銀行在接受資金或新客戶方面的盡職調查之要求日益嚴格。因此，希望將家族企業放入信託結構的商人不偏好選擇銀行為受託人。
- 其他專業人員：為您的業務工作過的律師和會計師也可以擔任受託人。由於他們深入了解您的業務，因此他們可以為您的業務提供定制服務，並量身定制必要的信託文件。如果您偏好比機構受託人有更大的靈活性的受託人，這則是一個優點。
在確定在哪個司法管轄區成立朝代信託之前，資產授予人應考慮什麼？
您可能聽說過在澤西島，英屬維爾京群島，根西島和其他離岸司法管轄區成立信託，但是資產授予人應如何在眾多司法管轄區中進行選擇？實際上，您必須考慮多種因素：–
- 資產授予人可保留的權力
資產授予人須將其信託資產轉讓方可成立有效的信託。不過，在許多情況下，資產授予人會希望保留管理信託的權力，以確保信託資產被適當維護和增長。因此，如資產授予人打算在其信託保留任何權力，則有須要考慮候選司法管轄區的法規，以確保有關法規可以允許他就有關信託保留權力。就香港的法例而言，《受託人條例》（第29章）特別容許資產授予人在其信託保留權力（通常包括投資和資產管理的權力）。但是，要注意的是，鑑於Otto Poon案例中所述的法律原則，信託文件中有關資產授予人所保留之權力的任何條款均應被謹慎起草，以免有關信託被宣佈為「非實質信託」。
- 針對財產恆繼規則
「禁止財產恆繼規則」 [1]為一項古老的普通法原則，其禁止可能永久存在的信託。該原則規定，信託僅在一定年限內有效，其具體取決於不同司法管轄區的規則。為了保護子孫後代的財富並進行長期和策略性的財富規劃，希望建立朝代信託的資產授予人應注意不同司法管轄區在財產恆繼規則上的法律立場，並可能需要避開仍然施行此普通法規則的司法管轄區。例如在香港，《財產恆繼及收益累積條例》（第257章）就於2013年12月1日或以後設立的信託廢除了針對財產恆繼及過剩收益累積的規則。這對希望設立高價值朝代信託的資產授予人具有一定吸引力。
- 受託人的法定職責
受託人負有源自普通法的謹慎責任。以前的案例亦規定了受託人對受益人的受信責任之範圍。在某些司法管轄區中，此責任已被編入法例，以更好地保護信託資產和受益人，例如限制受託人不可免責於某些責任，這有利於受益人並被資產授予人所偏好。
在香港，受託人的責任和權力已被編入《受託人條例》（第29章）。《受託人條例》要求受託人就其擁有或被認為擁有的任何特殊知識或經驗，和（如果要求受託人是專業受託人）就其被合理預期擁有的任何特殊知識或經驗，採取合理謹慎及技巧。這項法定責任闡明了受託人職責的範圍，並為有關職責的預期標準提供了更清晰的指導，從而維護了資產授予人和受益人的利益。
- 受益人罷免受託人的權利
受益人罷免受託人的權利是制衡受託人權力的關鍵。在其被編成法規的情況下，它可以成為對信託管理不滿的受益人罷免受託人的重要武器。法規可提供比起啟動法院程序簡單的罷免受託人程序，這通常可以節省時間和成本。
在香港，《受託人條例》賦予受益人權利，以在一定條件下通過書面罷免指示要求受託人從信託管理中卸任[2]。這種機制提供了一定程度的靈活性，並消除了信託對法院酌情決定權的依賴，而這機制在某些其他司法管轄區中並不存在。例如，新加坡並沒有相類法例允許受益人通過指示將受託人罷免，因此受益人必須向法院申請命令以取代受託人。
- 受託人轉授其權力的權力
根據普通法，除非獲得授權，否則受託人有責任親自行事，不得委託他人行使其職能。但是，某些受託人可能偏好指定代理在信託資產管理中提供專業幫助。
受託人難以委託基金經理來管理信託投資組合是香港信託法在過去最令人不滿意的方面之一。現在，香港信託法賦予受託人更大的酌處權，使受託人可以以授權書將其某些職責委託他人（最多12個月）。話雖如此，受託人的某些核心職責，包括向受益人的分配，是否應從資本或收入中付款，新受託人的任命以及進一步委託代理等決定仍然不能被授權。
- 糾紛解決
這因素在沒有糾紛的時候常常被資產授予人忽略。當有關人等就信託產生爭議時，例如文件是否可披露，有關信託的爭議解決可因其適用的司法管轄區而引致麻煩。就離岸信託而言，即使所有受益人和受託人都身在香港，有關糾紛仍可能必須在另一端世界進行。因此，選擇具有可預測和可靠的司法系統的司法管轄區作為有關信託的適用的司法管轄區同樣重要。以香港為例，香港有一套完善的司法制度，其遵循普通法制度和衡平法。此外，香港的信託受到包括《受託人條例》和《財產恆繼及收益累積條例》的法例規管。憑藉健全的監管環境和成熟的法律體系，在香港成立的信託所引起的糾紛可以根據既定的法律原則妥善解決。
- 行政費，稅務和雙重稅收協定
初始設置成本以及年度維護費用將增加信託的費用。因此，資產授予人還必須考慮候選的適用司法管轄區是否具有對信託有利的稅收制度，以使該信託可以就由信託業務產生的股息、利息和特許權使用費等享受較低的稅率。 雙重稅收協定提供的豁免可幫助信託避免其因其收入和資產被國際性地雙重徵稅，並節省信託的成本及費用。
香港因實行有利的稅收制度而享譽世界。股息收入、銀行存款收入、某些類型的非銀行利息和債券利息在香港均被免稅。外國房地產的租金和收益、資本收益和外國來源的利潤也被免稅。擁有外國資產的香港居民信託可以將此類資產的收入和利潤匯至有關信託，而無需在香港繳稅。此外，香港有與其他司法管轄區訂立廣泛的雙重稅收協定網絡。如果某些司法管轄區已與香港簽訂了雙重稅收協定，則有關信託收入不會在有關收入產生的司法管轄區和有關人士所居住的司法管轄區中被重複徵稅（稱為「來源居住區矛盾」）。這有助於打破信託投資的跨境流動之稅務障礙，而香港的信託可以要求就雙重稅收協定從海外稅收中減免稅收。
朝代信託可如何被質疑，及如何避免它們？
從Otto Poon一案可以看出，在某些情況下，朝代信託中的信託資產可能被視為配偶的收入，從而被包括於婚内資產內。根據香港《婚姻訴訟和財產條例》（第192章）第17條的規定，如果有關資產的處置在配偶提出撤銷有關資產的處置的申請日期的3年內發生， 法院則可推定有關資產的處置是為了打擊申請人要求經濟濟助的申索而作出的。
另一個可質疑朝代信託的情況為，原本的信託已被終結，並隨後被「重新設立」為新的信託（即原本信託的資產被注入新的信託，因而修改了其的使用或應用）。
因此，為避免有人對朝代信託提出質疑，資產授予者應仔細考慮信託契約中的分配條款，適當地考慮朝代信託的設立時間，並避免某些可能構成「非實質信託」的陷阱。 資產授予者亦最好清楚地說明受託人在管理信託資產中的權力，以減少與此類管理有關的糾紛，因為這類糾紛有時可能導致信託的重新設立。
結論
鑑於香港健全的司法制度和對信託有利的稅收待遇，其為設立和運作朝代信託的理想司法管轄區。香港亦賦予資產授予人、受託人和受益人相當多的權利、權力和保護，以更好地管理朝代信託。只要妥善地設立信託結構來避免有關信託被質疑，家庭財富就可以為後代子孫得以保存。
如果您對上述文章有任何疑問，請通過anna.chan@oln-law.com與我們的合夥人陳韻祺律師聯絡，或通過barbara.kwong@oln-law.com 與我們的鄺柏瑜律師聯繫，以獲取進一步的幫助。
免責聲明：本文僅供參考。本文中的任何內容均不應被解釋為對香港的法律建議或對任何人的任何法律建議。對於因本材料而對任何人導致的任何損失和/或損害，高李嚴律師行概不負責。
[1] 「禁止財產恆繼規則」要求未來的信託利益（即不會立即生效的利益）必須確定在有關期限內（即恆繼期）授予。
[2] 《受託人條例》第40A條。
Priority freebies given to in-house lawyers!
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高李嚴律師事務所在《亞太基準訴訟》2020評舉榜上有名
高李嚴律師事務所很高興地宣布，在《亞太基準訴訟》 2020年的評選本律師事務所榜上有名。
高李嚴律師事務所上榜業務類別：
- 商業及交易（本地律師事務所）-第三等
- 家事法-第二等
- 私人客戶（本地律師事務所）-推薦律師事務所
關於亞太基準訴訟
《亞太基準訴訟》是該地區領先的爭議解決公司和律師的權威指南，於2008年首次出版，涵蓋了美國和加拿大的訴訟和爭議市場，並已將其覆蓋範圍擴大到包括亞太地區，太平洋地區，歐洲和東歐內部的真正的全球指南。
Lasmos案及以後：魚與熊掌可以兼得嗎？
作者: 梁泳澤律師
(本文章發表於2020年5月的《香港律師》雜誌上：http://www.hk-lawyer.org/sites/default/files/e-magazines/HKL-MAY-2020/viewer/desktop/index.html?doc=917CC81E9107138E6C05E7B46F3C9397#page/34
法庭該如何處理就僅基於指稱債務（其為某仲裁條款之標的事項）而提出的清盤呈請呢？仲裁條款與清盤呈請之間的相互作用，導致近期普通法司法管轄區中出現互相矛盾的判決。儘管普遍接受的是，清盤法律程序不具可仲裁性，因此不存在因仲裁而自動、強制性或非酌情地擱置對清盤法律程序，但當以酌情權決定涉及仲裁條款的清盤法律程序應否予以擱置或撤銷時，不同普通法司法管轄區法院卻採納了不同的方案。具體而言，該等不同方案是：
- 只有當與指稱債務有關的爭議是基於真正及充分理由，才應擱置或撤銷有關呈請（傳統方案）；
- 除完全例外情況外，應一律擱置或撤銷有關呈請，而不必調查與該指稱債務有關的爭議是否真正基於充分理據（Salford Estates方案）；
- 除特殊情況外，呈請一般應予撤銷，前提是債務人已採取仲裁條款下規定的步驟（Lasmos方案）。
上述各方案的主要差別已在其他地方詳述 （例如見《仲裁條款對清盤呈請的影響：不管怎樣，仲裁解決？》一文，香港律師，2019年11月號），在此不予贅述。本文將批判性地探討Lasmos方案及提出如何調和各方案，並主張容許法庭在無管轄權情況下，裁定某項指稱債務 （其為某仲裁條款之標的的事項）是否存在真正及實質性的爭議，是要魚與熊掌、二者兼得。最後，本文會恭敬地提出Salford Estates方案是香港應當採納的唯一合乎邏輯的方案以作總結。
Lasmos方案
回顧在Re Southwest Pacific Bauxite (HK) Ltd [2018] 2 HKLRD 449一案中，原訟法庭法官夏利士對傳統方案不予採納，並裁定倘符合以下三項條件，一般而言應撤銷清盤申請（除特殊情況外）：
- 有關公司對指稱債務提出爭議；
- 產生指稱債務的合約包含一項仲裁條款，當中涵蓋任何與該債務有關的爭議；
- 有關公司採取仲裁條款所規定的步驟，以開展合約規定的爭議解決程序。
（Lasmos方案）
前兩項要求並不存在爭議。就第三項要求而言，其值得密切關注的是它代表了尊重訴訟各方選擇爭議解決機制與保留債權人就債務（其為仲裁條款標的事項）在受限情況下提出呈請之權利兩者間的一個創新妥協。儘管夏利士法官清楚知悉，仲裁庭假如已在實際處理相關爭議事項，法庭便不應以無力償債為由將債務人公司清盤，但假如該公司並未在有關仲裁條款下採取任何其規定的步驟，則清盤程序仍可進行。在這一新看法下，「僅依據該仲裁條款」就債務提出爭議仍有欠妥善。
上訴法庭的觀點
目前為止，上訴法庭已在兩宗破產案件的判案中審視Lasmos方案。該兩宗案件的上訴皆被駁回，原因是Lasmos方案中的要求未完全被遵守。儘管Lasmos方案在該兩宗案件中未獲正式採納，但它實質上訂定了在涉及仲裁條款的情況下，將清盤呈請予以擱置或撤銷的必要條件。就本文目的而言，上訴法庭的看法很有趣。
在But Ka Chon v Interactive Brokers LLC [2019] 4 HKLRD 85一案中，上訴法庭提到債權人獲賦予法定權利，以無力償債為由提出清盤呈請。要求債權人在符合該三項要求後證明存在特殊情況，使該法定權利的行使被排除或限制，乃違反公共政策。上訴法庭看來認為，即使已開始進行仲裁，但法庭仍可裁定該指稱債務是否確實存在實質性的爭議。此外，清盤程序被認為有別於以一般令狀提起的訴訟，原因是前者僅屬於集體補救 (class remedy)，並不涉及強制執行合約或就當事方之權利及責任作出裁定，因此法庭僅根據未獲承認的債務 （其為仲裁之標的事項）來審理清盤呈請並非有違常理。上訴法庭雖然承認傳統方案可能未給予仲裁條款充份重視，但並未明確說明多重視才算充分。
在Sit Kwong Lam v Petrolimex Singapore Pte Ltd [2019] HKCA 1220一案中，第三項要求被認為是 「明智的」，因為它向法庭證明債務人有真正的仲裁意圖，而，「僅因為仲裁協議的存在，便將清盤呈請撤銷或擱置則是不合常理」。債務人若對債權人並無實質性申索，上訴法庭認為債務人仍應展開仲裁程序，並要求作出無法律責任的宣告，以表明其具有「真正仲裁意圖」。
評論
採納Lasmos的第三項要求並非完全不存在問題的。首先，此項要求源自何處尚不清晰。
第二，這項要求反常地扭轉了由債權人（原告人）展開按合約規定的爭議解決程序之通常責任，並將該責任置於債務人（被告人）身上，這與按兵不動，只等待原告人採取行動的一般抗辯策略相違背。作者對為何存在此項要求提出質疑，尤其是夏利士法官認為，在不首先確定債務人公司是否具有真正抗辯理由情況下，反對要求債權人就某項爭議進行仲裁是不合理的做法。同樣不明確的情況是，是甚麼法律規則明確規定，債務人須在有關的時效期限屆滿之前的任何特定時間根據仲裁條款下採取其列明步驟。
第三，也許亦是最重要的一點是，這項要求似乎並無邏輯上的依據。正如鮑晏明法官（其當時的職位）在Re Jade Union Investment Ltd [2004] HKEC 306一案中裁定的，即使債務人有責任證明有關債務事實上是具有實質爭議理由而提出，但根據仲裁條款展開的仲裁，與所需證明無關，因其本身並不能履行該舉證責任。不管如何，即使債務人公司並無採取積極步驟進行仲裁，也並非必然可以說當債權人實際展開仲裁時，債務人公司並無真正意圖對債務提出異議。
儘管（如上訴法庭在But Ka Chon一案所提出的）仲裁已展開，但法庭仍可以裁定有關債務並非真正在具有充分理由的情況下提出的爭議，則似乎並無好的理由說債權人不應主動展開仲裁並同時提出將債務人公司清盤的呈請。正如上訴法庭在But Ka Chon一案中批評債務人逾四年時間並未採取任何步驟展開仲裁一般，這批評同樣也可以加諸於債權人上，況且假如債權人主動展開仲裁（原告人通常會作如此），將可節省許多時間。法庭顯然了解對一旦展開的仲裁進行干預所具的敏感性，因此要求債務人藉仲裁尋求宣告沒有法律責任，從而保留債權人僅憑債務（其為某項仲裁條款之標的事項）而向債務人提出呈請的權利。
僅根據仲裁條款的存在而撤銷或擱置清盤呈請，此舉是否合理呢？道理也許是這樣。如果是就某項指稱債務而提出清盤呈請，法庭最終必須考慮該公司是否無力償債（Hollmet AG v Meridian Success Metal Supplies Ltd [1997] 4 HKC 343）。假如債務不存在，便不可能有無力償債情況的出現。因此，當仲裁庭可以裁定根本無債務存在時，法庭僅基於受仲裁管轄的指稱債務，便以無力償債為由將一家公司清盤，這做法並不合理。在法庭對指稱債務的實質並無司法管轄權情況下，讓其裁定關於指稱債務的爭議，是否真正具有實質理由而提出，絕對是有違邏輯。 債權人（呈請人）不可能兼得魚與熊掌的。
另一方面，Jinpeng group Ltd v Peak Hotels and resorts Ltd BVI HCMAP 2014/0025 案及 2015/0003案被引用作為儘管仲裁已展開但法庭仍行使酌情決定權任命清盤人的例子。看雖如此，但經仔細審視，該案事實上並不支持表面看似的結論。
首先應當指出的是，在Jinpeng案中任命清盤人的申請是基於公平公正理由而提出（而並非基於無力償債理由）。雖然東加勒比上訴法庭對債務進行了審視，並認為並非基於真正及實質性的理由提出爭議，但仲裁的展開被認為是「一項有利於批准擱置原訴申請以等待仲裁結果的因素」。Jinpeng案因此帶出對指稱債務的爭議是否基於真實及實質性理由而提出來進行審視是浪費時間，尤其是在仲裁已展開的時候，因為在該項決定與仲裁展開之間作出權衡並不能為清盤提供理據。最終，任命清盤人的理據是絕大部分貸款收益都不知所蹤而無從作出交待這個無法被接受的情況。因此，Jinpeng案實際上與Salford Estates (No 2) Ltd v Altomart Ltd (No 2) [2015] 3 WLR 491案是相符而非有所區別的。Jinpeng案的該等令人不可接受的情況可說是「例外」（按Salford Estates方案的說法），原因是它與指稱債務的存續無關。
難題
鑑於以無力償債為由提出清盤呈請的法定權利，以及並不存在自動擱置清盤法律程序以利進行仲裁的做法，法庭應如何處理一項僅就某項指稱債務而提出之法定索求，而其在當中並無司法管轄權的清盤呈請？這項難題的出現，似乎是由於法庭太快接納一項在法定索求中提出的指稱債務。這情況在Hollmet一案中最為顯見。羅傑志法官（其當時的職位）當時稱：「在我看來，在某項爭議獲得適當確立之前，債務將會存在」。個人認為，這一說法屬不合邏輯。債務之所以存在，並非因為債務人適當確立爭議的存在，而是因為債權人履行了其債務舉證責任。
儘管並不適用於清盤情況，《破產條例》第9條（其規定在聆訊過程中，法庭必須要求證明呈請債權人的債務）及《破產規則》第70條（其規定凡債務人已給予爭議通知的事項均須予以證明）可就上述主張提供支持，即就債務進行舉證的責任是在呈請債權人身上（Re Glory Garment Factory [1985] HKEC 475）。
正如夏利士法官在Lasmos案內被認可的是，儘管應否作出清盤令的問題屬於不可仲裁，但並不能因此認為，呈請人與該公司之間與就確立呈遞清盤呈請書之地點而依據的債務有關之爭議同樣是不可仲裁的。某項指稱債務倘為仲裁條款之標的事項，那麼法庭便無權裁定呈請債權人是否已履行與指稱債務有關的舉證責任，原因是法庭對此並無司法管轄權。因此，法庭接下來要裁定的真正問題是，除了該指稱債務外，是否還有其他情況可以證明清盤令的作出是有理據的（即是在Salford Estates方案中提及的特殊情況）。
解決方法
解決這項難題的明顯處理方法是採用Salford Estates方案，而它在邏輯上是無法反駁。然而，目前在普通法領域中對此尚沒有普遍共識。
毫無疑問，Salford Estates方案的確讓人產生一些疑慮，因為與其他債權人相比，Salford Estates方案使仲裁條款下的債權人處於劣勢，從而使仲裁的吸引力降低（參看《仲裁條款對清盤呈請的影響：不管怎樣，仲裁解決？》一文，同上）。然而，並無法律政策規定仲裁應成為最受惠的爭議解決機制。通過同意接納一項將法庭對指稱債務之司法管轄權奪走的仲裁條款，當事方應接受所有隨之而來的合理的後果。
不管怎樣，正如Jinpeng案所顯示的，現時仍然能以公正公平理由或以一般的無力償債理由來為清盤提供理據。仲裁條款下的債權人僅須提出在沒有支付指稱債務（其作為仲裁條款之標的事項）以外的證據及情況來為清盤令提供理據。最後，本文期望當有適當案件在終審法院席前受審理時，終審法院會採取合乎邏輯那個方案。
附言
在本文出版的過程時，香港和新加坡作出了兩個相關的判決。
在Re Asia Master Logistics Limited [2020]HKCFI 311（於2020年3月12日頒布）案中，暫委高等法院法官王鳴峰資深大律師切實地肯定了在傳統方案下債務人公司必須證明受仲裁條款管轄的債務是真正具有實質理由而被爭議才可擱置或撤銷清盤訴訟程序。對傳統方案最有力的論點是，法院在清盤程序中沒有對指稱債務的是非曲直（merits）作出裁定，因此不違反仲裁條款。雖然這在技術上是正確的，但冒昧地說，這並不能為一個邏輯上的矛盾提供任何解說，即一家公司可能會因被指控的未付債務（其為仲裁條款所管轄）而被清盤，而仲裁庭有可能判定該債務並不存在。
在Anan Group (Singapore) Ptd Ltd訴VTB Bank (Public Joint Stock Company) [2020] SGCA 33（於2020年4月7日頒布）案中，新加坡最高法院上訴法庭改變筆鋒地採納Salford Estates方案。這判決應當受到歡迎，其中闡述的理據也值得稱讚。然而，該法院似乎認為，法院有廣寬的酌情權，基於其指稱債務（其為仲裁條款所管轄）上，對該公司進行清盤（原因是債務人公司缺乏真誠 （bona fides） 或濫用程序）。冒昧地說，這種建議的正確性備受懷疑。以那案中的例子為例，如果債務人對其以前明確和反復承認的債務提出確實的爭議，爭論點應是債務人是否可以撤銷其以前的承認，而此爭論點應通過仲裁裁定。在此謙卑地指出，除非清盤呈請書是基於一般破產或公正公平的理由（並非僅基於仲裁條款管轄下特定債務的法定要求償債書），否則如果該指稱債務未被承認，法院一般應擱置或駁回該呈請書。
致謝
作者在此感謝Anselmo Reyes（芮安牟）教授對本文題材提供的寶貴意見。
僱員離職後的限制
作者:李卓賢
對僱員的活動的限制
僱主經常會嘗試對僱員施加離職後的限制（英文簡稱為“PTR”），以限制僱員在離職後的活動，目的是保護僱主的業務。僱主施加的限制包括禁止僱員:
• 加入競爭對手
• 從公司獵去其他僱員
• 招攬客戶或顧客
• 與客戶或供應商聯繫
這些離職後的限制是否可執行，是僱主、考慮加入競爭對手的僱員、考慮獵去其他員工的競爭對手以及希望對剛離職的僱員執行限制的僱主普遍都會提出的問題。
離職後限制的可執行性
足以構成限制生計的離職後限制表面上是無效和無法執行的。法院只會在可以證明此類限制是為了合理地保護僱主的合法權益，而且範圍不超出合理必要範圍的情況下，才會執行此類限制。
法院強調的，是縱使有關限制可執行性的原則已經行之有效，但仍然需按照每個案件的實情應用。因此，可以參考先例對有關限制可執行性的指導，但並不能確定限制是否合理。法院將考慮僱傭關係的性質，僱員在僱主中的角色以及尋求施加限制的時間以及該限制適用的地理區域。
離職後限制被視為不合理的後果
如果離職後限制被視為不合理，將會被法庭廢除並且不會被執行，除非可以在不改變條款性質的前提下將違規部分切斷。法院不能替代執行一個較寬鬆並且本質是合理的限制，或重寫有缺陷的條款以使其具有可執行性。
草議離職後限制
僱主應確保草議離職後限制時，設法減輕其面臨挑戰或不能被執行的風險。草議離職後限制時應牢記以下幾點:
• 證明離職後限制是合理和可執行的責任在於尋求依靠離職後限制的一方。
• 任何歧義或不確定性都有風險，會被受到離職後限制的執行所影響的一方挑戰其可執行性的。
• 離職後限制中使用的語言要對應離職員工的特定職位，資歷和影響力，以及離職員工的聯繫網絡和離職員工保留的機密信息及知識的「保質期」。
• 任何對離職員工要求的花園休假時間，可能會縮短離職後限制被認為是合理的時間。
• 離職後限制持續的時間和應用的地理範圍應該清晰，準確和合理。
• 在草議離職後限制時，還應牢記尋求依靠離職後限制的一方有責任提出足夠的證據證明可以獲得臨時禁令禁止僱員違反此類離職後限制。
去年英國最高法院的一宗案件為限制性條款提供的一些有用指導亦可能在香港適用。在Tillman v Egon Zehnder [2019] UKSC 32此案中，僱員的論據是其僱主Egon Zehnder試圖對她執行過於寬泛且嚴格的反競爭條款。法院認為，條款中有部分構成了對生計的不合理限制，並予以廢除，但法院同時承認條款其餘部分的限制是公平的。法院在判詞中確認，可以將限制性條款中的違規部分切斷而保留其餘部分。此外，法院亦警告僱主不應草擬過分寬泛的限制性條款，這表明如果法院認為合約「需要他人受到不公平的負擔來清理」，則這些雇主可能會面臨額外費用上的處罰。
機密信息
僱主通常在草議一份僱傭合約時會試圖保護其機密信息，以防止離職員工不正當地使用機密信息。此類規定一般沒有時間限制，而此類限制亦一般被認為是保護僱主對機密信息中所有的權利的合法規定。
有關離職後限制
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