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代孕的法律問題: 複雜的概念

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(這篇文章發表在 2025年三月香港律師會會刊)

一般而言，代孕是指一個人同意代另一人或多人懷孕並生下孩子，而孩子出生後，後者將成為孩子的合法父母。由於種種原因，包括對代孕者的潛在剝削、兒童權利方面不明確，以及在某些社會中可能違反社會及／或宗教價值觀等，代孕備受爭議。經常出現的問題包括：婦女是否有權對自己的身體作出自主決定，代孕是否會導致兒童及／或婦女的身體被進一步物化，而生殖是一項基本人權的原則則反駁了這些問題。

利他代孕的定義是沒有金錢報酬的代孕（支付醫療費用除外），很可能是出於代孕者的善心。另一方面，商業代孕的定義為代孕安排，涉及為代孕者提供的服務支付金錢。

可能的父母權

當一個孩子通過代孕出生，可以想像到有多達五種人對父母權各有不同要求，有時甚至互相衝突：精子捐贈者、卵子捐贈者、代孕者、預定的父母（如果他們不是精子捐贈者及／或卵子捐贈者），以及離婚時的繼父繼母。每種類型的個人及其父母權所產生的法律問題都很複雜，而且往往充滿不確定性。

情緒和心理因素

代孕過程可能會對所有參與方造成情緒上的負擔。準父母可能會經歷一系列的情緒，從興奮到焦慮的過程，甚至可能在極端情況下改變主意。代孕者也會面對身體和情感上的重大障礙，包括懷孕期間或之後的潛在併發症，以及與所懷孩子形成情感紐帶的風險。從懷孕前到分娩後，認識、溝通、諮詢和強大的機構支持系統，對社會適應代孕安排是必不可少的。

財務考量

代孕的財務影響可能相當大，通常從幾萬美元到幾十萬美元不等。成本可能包括醫療程序、法律費用、中介費用和代孕者的補償。許多有意成為父母者發現，他們所面對的情況是保險保障有限，因此財務規劃變得非常重要。

代孕的道德問題

有許多不同的觀點突顯了這種生育安排的複雜性。討論的核心是富裕的準父母和經濟條件較差的代孕者之間可能出現的權力互動，這引起人們對商業代孕協議中剝削和知情同意的關注。代孕機構和其他經紀人的角色可能會造成潛在利益衝突，優先考慮利潤而不是代孕媽媽甚至孩子的福祉。最近，基因增強和選擇的倫理影響使情況更加複雜，因為它們挑戰生育過程中公平公正的觀念。此外，醫療從業人員必須堅守其專業責任，確保所有各方都充分知情並獲得支持，強調道德準則的必要性，即在尊重準父母意願的同時，也要優先照顧代孕者和兒童的健康和權利。

法律環境與考慮

圍繞代孕的法律問題可能很複雜，而且因司法管轄區不同而有很大差異。在某些國家，法律完全支持代孕，而在其他國家，代孕仍然受到高度監管，甚至被禁止。了解這些法律框架（通常反映不同社會價值觀），對法律執業者、準代孕者、準父母和相關醫療服務提供者而言至關重要。

許多司法管轄區可能尚未立法規管實際代孕以外的複雜法律問題，例如在國外出生的兒童在移民和公民身份方面的權利、他們獲取遺傳／生物資訊的權利、與代母保持關係的權利，以及其他披露要求的權利。

妥善起草的代孕協議可以涵蓋未來可能出現的情況，例如產前檢測決策、潛在衝突、醫療緊急情況或甚至終止懷孕。但在許多司法管轄區，代孕協議是不可執行的。因此，許多代孕安排的結果可能無法預料。

澳洲

澳洲各州均禁止商業代孕，理由是擔心代孕者受到剝削，以及父母的權利和孩子的最佳利益。利他代孕是容許的，有些州的限制比其他州嚴格。如果費用與代孕程序、懷孕或分娩直接相關，則可對可驗證的自付費用進行補償。

根據 2017年（2023 年更新）《在臨床實踐和研究中使用輔助生殖技術的道德準則》， 允許的費用包括以下各項：

  • 懷孕或分娩前、懷孕期間和分娩後的醫療和諮詢費用；
  • 澳洲境內的交通和住宿費用；
  • 無薪假期造成的收入損失；
  • 保險；
  • 出席與代孕安排相關的聚會和程序所需的托兒費用；及
  • 法律諮詢。

對準父母的法律承認取決於代孕安排所在的州。在新南威爾士州，《2010 年代孕法》 規定，在孩子出生時，代孕者被承認為孩子的生母，如果她已婚或有伴侶，則該人被承認為另一方父母。然後，準父母必須向最高法院申請親子關係令，才能被承認為合法父母。

在新南威爾士州作出的代孕安排，在法律上不可強制執行。

加拿大

聯邦《輔助人類生殖法》(簡稱AHRA) 規範加拿大的代孕，只容許利他代孕，容許費用補償，但嚴格禁止商業代孕。 AHRA 不影響在加拿大簽訂的任何代孕協議的合法性，該協議必須遵循簽訂協議所在省份的法律。

可依法報銷的項目包括

  • 出行支出；
  • 照顧受養人或寵物的支出；
  • 諮詢服務的支出；
  • 法律服務及付款支出；
  • 獲得《食品與藥物法》第 2 條定義的任何藥物或裝置的支出；
  • 獲授權人士為評估、監控及提供孕婦健康及產後護理而以書面方式提供或推薦（以及此類推薦的費用）產品／服務的費用；
  • 助產士／陪產員服務的費用；
  • 雜貨支出，但不包括非食品項目；
  • 孕婦服裝支出；
  • 電訊費用；
  • 產前運動班的相關支出；
  • 與分娩有關的支出；
  • 醫療、殘障、出行或人壽保險的支出；及
  • 取得或確認醫療或其他記錄的支出。

父母獲得合法父母身份的法律程序因省份而異。例如，根據安大略省的《兒童法律改革法》，準父母可通過簡單的行政程序建立親子關係，前提是代孕協議是在受孕前簽訂的，各方均獲得了獨立的法律建議，準父母不超過四人，並且是通過輔助生育技術受孕的。

香港特別行政區

根據《人類生殖科技條例》（第 561章）第 17 條，香港禁止商業性質的代孕安排。在利他安排中，因懷孕和代孕產子而產生的善意醫療費用可依法償還。

要確立合法的親子關係，準父母可根據《父母與子女條例》（第 429 章）第 12 條取得父母令。遺憾地，只有合法結婚的異性夫婦才能提出申請。在考慮申請時，法院會追溯授權和批准代孕費用。

英國

在英國，代孕受 1985 年《代孕安排法》的規管。代孕者可以獲得合理費用補償，但是代孕協議不能被強制執行。商業代孕被禁止。

英國沒有對合理費用作出定義，導致法院對可允許費用作出寬鬆的解釋，但商業代孕是嚴格禁止的。 英格蘭和威爾斯法律改革委員會於 2023 年與蘇格蘭法律委員會發布了聯合報告，建議明確準父母被允許支付的款項類別，以及準父母在代孕孩子出生後成為合法父母的條件。

目前在英國，代孕者是孩子出生時的法定父母。如果代孕者已婚或有伴侶，則其配偶／伴侶是孩子的另一位法定父母，除非他們沒有給予同意。準父母可以在孩子出生後向家庭法院申請父母令，以獲得作為父母的法律認可，但前提是準父母之一與孩子有遺傳關係（即卵子或精子捐贈者）。否則，成為合法父母的唯一方法就是收養。

美國

在美國，各州的代孕法有所不同。加州和伊利諾伊州等州出台了寬鬆的法規，支持利他代孕和商業代孕安排，通常承認準父母作為孩子的法定監護人。相反，亞利桑那州修訂法規第 25-218 條，禁止代孕。在許多其他州，其立法機構尚未制訂支持或反對代孕的立法。

紐約家庭法院法案第 686章第 5-C條容許對代孕者進行報銷和補償、可執行的代孕協議，以及在孩子出生前對親子關係的判斷，該判斷在孩子出生時生效。

這種雜亂無章的法律往往導致準父母「擇地而行」，選擇對代孕更有利法律條件的州進行代孕。但是，當準父母尋求成為孩子的合法父母時，在一個地方安排代孕，然後帶著孩子去另一個地方生活可能會導致更複雜的情況。

其他司法管轄區

印度、俄羅斯和烏克蘭等國家由於法律較為寬鬆，已成為國際商業代孕的熱門目的地。然而，當準父母希望帶著代孕出生的孩子返回祖國時，他們必須意識到可能面對的法律挑戰。

總結

利他代孕和商業代孕為許多個人和夫婦提供了一條可行的途徑，讓他們能夠克服經濟、法律、身心障礙，建立家庭。對這些複雜的情況需要仔細考慮、成熟和專業的規劃。對於準父母來說，了解不同司法管轄區管理代孕的具體法律法規，以及相關費用和支持系統，至關重要。

免責聲明：本文僅供參考。本文中的任何內容均不得詮釋為香港法律建議或向任何人提供的任何與此相關的法律建議。對於任何人因本文所含的内容而造成的任何損失和/或損害，高李嚴律師行不承擔任何責任。

入住香港安老院：不可忽視的法律與合約考量

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2024年4月15日，消費者委員會發布了一份 重要報告，深入檢視香港安老院的標準、費用及透明度。報告中揭示了多項問題，例如隱藏費用、不一致的護理標準等。同時，報告也突顯出一個更深層次的問題：含糊的合約條款及許多家庭對於選擇安老院所涉及的法律和財務複雜性缺乏認知。

入住養老院，無論是政府補貼的還是私人的，都是一個重大決定，不僅涉及評估設施、人員配備和服務是否足夠。合約的條款規範了從費用到護理服務以及作為住戶的權利等一切事項。這一點在私人安老院尤為重要，因為家庭通常需要承擔更多大的財務責任，所以必須更加謹慎地審視所簽署的協議內容。

在本文中，我們將探討在香港選擇安老院時每個人都應該注意的主要法律和合約考量。

牌照與認證

無論你考慮的是私人還是資助的安老院，第一步是確保該設施擁有合法牌照。在香港，所有安老院（RCHEs）均受《安老院條例》（第459章）規管，該條例為住宿、員工配置和護理服務設立了最低標準。

除了牌照外，還應考慮該安老院是否獲得像香港認證服務（HKAS）等認可機構的認證。認證意味著該機構遵守更嚴格的標準，這可能會轉化為更好的護理服務和更安全的環境。正如消費者委員會指出的，獲得認證的安老院更有可能投資於持續改進。

費用：透明度至關重要

報告顯示，私人安老院的費用差異巨大, 從每月6,000港元到超過80,000港元不等。然而，這些數字往往不包括消耗品、醫療護理，甚至基本的空調費用等額外費用。因此，仔細檢查合約並確保以下事項清楚明確是至關重要的：

  • 基本費用：清楚了解每月收費包含哪些項目。
  • 額外收費：常見的額外費用包括醫療陪診、特殊膳食需求或失禁用品如尿片。這些費用可能迅速累積，因此務必要求提供詳細清單。
  • 退款和押金政策：如果住戶住院或選擇提前離開安老院，未使用的費用是否會退還？許多合約對於退款有嚴格的規定，或者根本沒有相關條款，因此這一點需要特別注意。
  • 費用調整：查看是否有允許調整費用的條款。雖然生活成本上漲是常見的，但合約應明確規定通知期限以及允許的漲幅百分比。

在私人安老院中，家庭需承擔全部財務負擔，因此費用透明度尤為重要。

護理服務：安老院能否滿足不斷變化的需求？

消費者委員會的一大關注點是安老院在應對住戶健康狀況變化時的靈活性有限。無論安老院提供的是基本護理、護理服務還是專門的失智護理，合約都應清楚列明可提供的服務以及如果護理需求隨時間發生變化時的應對方式。

例如：

  • 該設施是否提供24小時全天候護理服務？
  • 如果住戶出現行動問題或需要臨終護理，會怎樣處理？
  • 如果需要，安老院是否會協助安排轉介至更高護理級別的設施？

私人安老院可能提供更具個性化的護理服務套餐，但這些通常需要支付相當高的費用。事先了解安老院是否能持續滿足你親人的需求，或者是否可能需要將其轉介至其他設施，這是非常重要的。

終止政策

終止條款在不同的安老院之間差異很大，消費者委員會的調查結果顯示，安老院在處理合約終止方面缺乏一致性。務必注意合約中有關以下方面的具體條款：

  • 自願終止：如果你決定離開安老院，需要提前多長時間通知？退款政策是怎樣的？
  • 安老院主動終止：在什麼情況下安老院可以解除住戶合約（例如，無法支付費用或健康問題無法處理）？
  • 驅逐程序：這些程序應與消費者保護法相符，以防止不公平或突然的驅逐。

私人安老院可能會有更嚴格的條款偏有利于安老院，因此仔細審查這些條款至關重要。

爭議解決：你的選擇是什麼？

許多合約中包含要求爭議通過仲裁或調解而非法院訴訟解決的條款。雖然這些程序可能較為快速，但也比較昂貴，也可能會限制你採取法律行動的權利。確保合約中規定了清晰、公正和透明的解決程序，並了解像香港消費者委員會等資源，該機構可以調解爭議並提供建議。

住戶權利：應注意的法律保護

根據《安老院（長者）條例》，住戶有權享有基本權利，如隱私、尊嚴以及參與護理決策。私人安老院經常以提供「高端」服務為賣點，但這些基本權利不應該受到妥協。在審查合約時， 確保它反映了對以下承諾的支持：

  • 醫療服務：現場醫療人員和緊急應對系統的可用性。
  • 安全與衛生：感染控制、清潔和定期健康檢查的政策。

消費者委員會還鼓勵家庭詢問員工與住戶的比例，因為較低的比例通常會帶來更好的護理服務。

資料隱私與法律監護

消費者委員會強調，保護住戶的個人和醫療資訊至關重要，特別是在可能涉及外部服務的私人設施中。確保合約符合《個人資料（私隱）條例》（第486章），並包含有關資料共享或使用的明確指引。

如果住戶有法律監護人或授權書，請確認安老院承認這些安排並尊重指定代表的決策權。

結論：保持知情，保障權益

消費者委員會的報告強烈提醒人們，在香港入住安老院是一個具有重大法律和財務影響的決定。

如果您想了解更多關於這方面的保障，請聯絡我們的合夥人，趙君宜律師 （+852 2186 1885 / +852 9169 4356）。

免責聲明: 本文僅供參考。本文中的任何內容均不得詮釋為香港法律建議或向任何人提供的任何與此相關的法律建議。對於任何人因本文所含的內容而造成的任何損失和/或損害，高李嚴律師行不承擔任何責任。

不同司法管轄區有關體外人工受孕的法規簡介

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(這篇文章發表在 2025年二月香港律師會會刊)

體外人工受孕（IVF）已經成為輔助生育技術的基石，為同性夫婦、單身人士、不孕不育的夫婦及／或高風險孕婦帶來希望。隨著醫療科學進步，此程序已變得更加可及，成功率也越來越高。然而，世界各地有關 IVF 的法律架構卻有很大差異。本文將探討 IVF 在多個司法管轄區的法律狀況，突顯主要法規、倫理考量及社會影響。

IVF 的重要性日益提升

IVF 始於 1978 年世界上第一個「試管嬰兒」Louise Joy Brown 的誕生。 到1982年， Brown 的妹妹出生時，後者已經是世界上第 40 個試管嬰兒。自此之後，試管嬰兒的程序不斷演進，成為因年齡、健康狀況及／或生活方式選擇等各種因素而難以成孕的男女提供常見的解決方案。自 2001年起，世界衛生組織已承認不孕不育是影響數百萬人的重大全球健康問題，估計全球每六個育齡人口中，就有一人會在一生中的某個階段遇到生育問題。世衛強調公平取得生殖技術的需要。

司法管轄區的差異與法律考量

澳洲

澳洲已透過生殖技術認證委員會和國家健康與醫學研究委員會，為 IVF 建立了全面的法律架構。新南威爾士州的《2007 年輔助生殖技術法》 容許因醫療和社會原因進行 IVF。公共資助和私人 IVF 診所可對 IVF 患者施加年齡限制。立法的明確目標之一是防止人類生殖商業化。因此，人類胚胎的銷售在澳洲並不合法。如果在 IVF 中使用捐贈的胚胎，胚胎必須作為無私的捐贈，儘管可以支付合理的費用。 知情同意也是關鍵一環，雙方均須同意使用他們的配子。在新南威爾士州，供應商在使用超過 15 年的胚胎之前，必須獲得健康部長批准。

加拿大

在加拿大，《輔助人類生殖法》規範 IVF，強調病人的安全和知情同意。該法律容許基於醫療原因的 IVF，而基於社會原因的 IVF 的定義則不太清晰。胚胎的儲存期最長為 10 年，而各省對 IVF 的公共醫療保障也不盡相同，有些省為 IVF 治療提供部分公共資金或稅收抵免。例如，在安大略省，政府為每位患者提供一個 IVF 週期的治療，但患者必須是 43 歲以下的安大略居民。《輔助人類生殖法》禁止出售卵子、精子及／或胚胎，並特別聲明無私捐贈符合加拿大的價值觀。

德國

德國對 IVF 持保守立場。《胚胎保護法》可追溯至 1990 年，該法禁止捐贈卵子、代孕、以非醫療理由製造胚胎，並限制一個週期內可移植的胚胎數量。少數州為同性夫婦和未婚夫婦提供 IVF 資助，但絕大多數州只為異性夫婦提供協助。過時的法律架構反映出社會價值觀顯然已經進化。現屆德國聯合政府成立了一個專家委員會，於 2024 年 4 月建議將卵子捐贈合法化並加以規範，並在有限的情況下將代孕合法化。

香港特別行政區

香港的《生殖科技及胚胎研究實務守則》 由人類生殖科技管理局於 2002 年發出，同樣反映了保守的價值觀。由於香港尚未在法律上承認同性婚姻，因此同性婚姻中的夫婦和單身婦女，尚未能使用凍卵懷孕服務。香港只容許無私捐贈卵子進行 IVF，商業代孕是不合法的。少數公立醫院為 40 歲以下香港永久性居民且無親生子女的夫婦提供公立 IVF 服務。不幸的是，初次預約 IVF 的等候時間可能長達三年。

日本

日本的 IVF 普及率不斷上升。在 2021年，每 11.6 名新生嬰兒中就有一名是 IVF 嬰兒。然而，法律對 IVF 的支持仍然有限。《人類克隆技術規範法》規範 IVF，只容許在嚴格規範下進行。胚胎儲存是容許的，但法律強調不應基於非醫學原因製造胚胎。由於出生率下降， IVF 及其他不孕治療已於 2022 年加入國家健康保險，但僅適用於已婚夫婦。日本沒有管制代孕的法律條文。

英國

英國根據《1990 年人類受精與胚胎學法》 為 IVF 提供進步的法律環境，還設立了人類受精與胚胎學管理局。儘管診所可能會實施各自的政策，但基於醫療和社會原因進行 IVF 是容許的，對婦女沒有年齡限制。 IVF 可獲得公共資助，取決於患者的居住地，但通常僅限於面對醫療不孕不育的夫婦。在英國，付費代孕是合法的，但代孕協議不可強制執行。

美國

在美國， IVF 和代孕的法律主要由各州監管，導致巨大差異和複雜情況。雖然許多州立法支持 IVF 和商業代孕，但有些州則基於倫理或宗教信仰而施加限制。 IVF 的保險承保範圍也有很大差異，有些州強制承保不孕不育治療。 2024 年 2 月，阿拉巴馬州最高法院裁定冷凍胚胎應享有與兒童相同的權利，導致 IVF 治療癱瘓。不孕不育服務提供者暫停了試管嬰兒治療，因為他們害怕在治療過程中任何胚胎被摧毀時，會以「非正常死亡」罪被起訴。直至為生育提供者制訂了某些保障措施後，IVF 治療才得以恢復。

結論 — 道德與社會影響

不同司法管轄區圍繞 IVF 的法律框架有很大差異，其指導原則在文化、倫理和社會價值觀上截然不同。胚胎權利、同意和取得生殖技術等問題是公眾討論和立法的重點。

免責聲明：本文僅供參考。本文中的任何內容均不得詮釋為香港法律建議或向任何人提供的任何與此相關的法律建議。對於任何人因本文所含的内容而造成的任何損失和/或損害，高李嚴律師行不承擔任何責任。

如果我們對立遺囑人的精神行爲能力存疑，應對方式爲何？

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背景

在上一篇文章中, 確保立遺囑人的精神行爲能力，我們探討確保年長或體弱的立遺囑者的精神行爲能力的重要性。然而，如果我們對立遺囑人的精神行爲能力存疑，我們應如何處理？

實際的應對方式

如果你的律師對你的精神行爲能力有所顧慮或懷疑，一般而言，實際的處理方法為安排醫生進行評估。雖然沒有嚴格規定受委託的醫生需為診斷或治療精神障礙的專科醫生，受託的醫生也不需為《精神健康條例》（第136章）中第2(2)條 所指的認可醫生，，我們仍然建議聘請精神科專科醫生或專家，以進行全面的評估。

一般而言，精神科醫生會考慮以下各個層面：[1]

１. 理解能力

你能否理解有關你所作出決定的資訊，包括：

  • 遺囑的性質和目的
  • 訂立遺囑的好處和風險
  • 不訂立遺囑的潛在後果
  • 其他替代方案及其風險與利益

２. 信息保留能力

你能否將資訊保留足夠長的時間以作出有效的決策？

３. 相信能力

你能否相信自己所獲得的資訊，並將其應用於自身情況？

４. 權衡能力

你能否權衡所有相關因素（風險、利益、短期結果和長期結果）並作出決策？

５. 表達能力

你能否透過言語或非言語方式清晰地表達你的決策？

如果精神科醫生認為立遺囑者具備所需的精神行爲能力，一般的建議做法為遵守「黃金定律」（Golden Rule），即委托精神科醫生同時成爲你遺囑的見證人，見證簽署。

本行如何提供協助？

我們提供有關起草遺囑的初步諮詢服務。我們的律師在評估立遺囑者是否具有必要的精神行爲能力的事務上， 擁有豐富經驗。如對精神行爲能力存疑，我們可安排精神科專科醫生協助進行評估，以確定客戶的神智能力。如 閣下對上述事宜有任何疑問，請聯絡我們的合夥人林雋溢先生或律師袁向凡先生。

[1] 洪秉基醫生，《Framework for clinical assessment of mental capacity in older adults》 (香港按揭證券有限公司，2013年7月28日講座有關資料)，取自香港按揭證券有限公司官方網站：https://www.hkmc.com.hk/files/page/82/2.%20Framework%20for%20clinical%
20assessment%20of%20mental%20capacity%20in%20older%20adults%20%20Dr.%20Gabriel%20Hung.pdf，2015年1月3日。

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確保立遺囑人的精神行爲能力

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背景

人口老化已經成為許多都市面臨的一大挑戰。與英國和日本等已發展經濟體類似，香港亦面臨嚴重的人口老化問題。香港的人口老化的趨勢預計將持續，並且到2046年[1]，人口的年齡中位數將達到55.5歲。

因此，許多人對生死議題的討論變得更加開放，包括草擬遺囑和進行遺產規劃。在你指示律師準備遺囑之前，你必須知道只有在具備立遺囑所需的精神行爲能力的情況下，訂立的遺囑才算有效。

然而，究竟何為立遺囑所需的精神行爲能力？如何進行相關的評估工作？

評估立遺囑所需的精神行爲能力

英國案件 Banks v Goodfellow[2] 定出的法律原則，釐定立遺囑所需的精神行爲能力的標準，並同樣適用於香港。在進行精神行爲能力的評估時，作為立遺囑者，你必須具備以下三者：

  • 了解訂立遺囑的行為性質及其影響；
  • 知悉被處置的財產的範圍；及
  • 明白你的指示。

在 Re Estate of Au Kong Tim (Wills: Validity)[3] 一案中，香港上訴法院強調律師遵循此三部測試的重要性，並提及著作《Assessment of Mental Capacity. A Practical Guide for Doctors and Lawyers》中，列出評估立遺囑所需的精神行爲能力的清單（下稱「清單」）。

清單

根據清單，三部測試包含以下數點：

1. 了解訂立遺囑的性質及其影響：

你應該明白：

  • 你將會去世
  • 你的遺囑將在你去世時生效，而在你去世前遺囑並不會生效
  • 在具備精神行爲能力的前提下，你可以在去世前隨時更改或撤銷已訂立的遺囑

2. 知悉被處置的財產的範圍：

你應了解並作出以下選擇：

  • 指定遺囑執行人（同時最好說明為何選擇他們）
  • 決定每位受益人所獲得的財產
  • 受益人的贈與是為無前設的贈與或有條件的贈與（例如，受益人獲得一筆過贈與，或被允許在其生前使用留下的住宅物業）。
  • 如果你在生前耗盡財產或售出物業，受益人可能會因此蒙受損失
  • 受益人可能比你先行離世
  • 你是否已經簽訂遺囑，如有，則新遺囑與舊遺囑之間的不同之處及其原因

3. 明白遺囑的指示：

法官在 Banks v Goodfellow 案中使用了Extent（程度）一詞而非value（價值）。若資產由他人管理且缺乏最近的投資報告或估值研究，評估精神行爲能力的過程可能變得困難。

在這種情況下，你的律師應對你提供有關財產的程度，進行合理的評估以及考核。

你應該了解：

  • 你所有個人單獨擁有財產的程度與範圍
  • 在你離世時，聯權共有的財產（俗稱長命契）一般會自動轉移給其他尚存的共同擁有者，不論遺囑如何指定此類財產的分配
  • 在你離世時，是否存在不受遺囑條款影響的合約得益和福利（如保險單、某類養老金等）。
  • 在你有生之年，你的財產的程度與範圍可能會發生變化

4. 他人的利益和潛在申索：

你應該清楚知道你所作出的指示和意願。作為立遺囑者，即使你的指示和意願可能會被他人視作存有偏頗，但你亦有權忽略他人看法。你亦必須能夠說明個人的偏好以及排除某些受益人的理由。例如，某些的受益人：

  • 可能已經從你身上獲得足夠的供養和贈與
  • 可能經濟條件比其他人優越
  • 可能比其他人對你更細心或作出更多照料
  • 可能因為年齡、身體或精神行爲能力而更需要協助

本行如何提供協助？

我們提供有關起草遺囑的初步諮詢服務，以及提供評估精神行爲能力的有關服務。我們的律師在評估立遺囑者是否具備必要的精神行爲能力擁有豐富的經驗。如精神行爲能力存疑，本行可安排精神科的專科醫生協助進行評估，以確保客戶具備所需的精神行爲能力。如 閣下對上述事宜有任何疑問，請聯絡我們的合夥人林雋溢先生或律師袁向凡先生。

[1] Yiu, William and Ng, Kang-Chung, “Hong Kong going grey faster than expected, sparking fears over healthcare, calls for new retirement policies” （《南華早報》，2023年8月17日），可於以下網址獲得: https://www.scmp.com/news/hong-kong/society/article/3231335/hong-kong-going-grey-faster-expected-sparking-fears-over-healthcare-calls-new-retirement-policies, 索取日期為 2025年 1 月 8 日。

[2] (1870) LR 5 QB 549.

[3] [2018] 2 HKLRD 864.

免責聲明：本文僅供參考。本文中的任何內容均不得詮釋為香港法律建議或向任何人提供的任何與此相關的法律建議。對於任何人因本文所含的内容而造成的任何損失和/或損害，高李嚴律師行不承擔任何責任。

調和互相矛盾的仲裁條款：嘗試令情況變得更好

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(這篇文章發表在 2024年十一月香港律師會會刊)

隨著互相關聯合約的形成，國 際 商 業 及 金 融 交 易 日 趨 複 雜。遺憾地，合約方往往甚少重視及甚少考慮各種互相關聯合約中爭議解決條款的設計，導致不一致的條款。盡可能調和這些不一致的爭議解決條款，除了避免各別及衍生訴訟與仲裁而引起的額外成本、不便和延誤，更重要的是避免引致互相衝突的裁決而出現不公。

在 AAA、 BBB 及 CCC 對 DDD [2024] HKCFI 513 案中，香港原訟法庭嘗試運 用 AmTrust Europe Ltd 對 Trust Risk Group SpA [2015] EWCA 437 案主張的「重心測試」來調和這些不一致的仲裁條款。不幸地， AAA 案中不一致的仲裁條款無法調和，留下了出現矛盾判決的風險。

本文旨在審視「重心測試」。本文主張「重心測試」不適用於調和互相衝突的仲裁條款。當一系列合約中出現互相關聯的議題，本文將借鑒 Fiona Trust & Holding Corporation 對 Privalov [2007] UKHL 40 案提出的一站式處理推定，主張一種明確以合約方為基礎的方法來決定這些議題的單一訴訟地。本文亦將進一步討論當一系列合約中存在互相衝突但又具有同等效力和作用的仲裁條款時，就著重疊的議題而言，它們應因無法給予具約束力的裁決而被視為無效的仲裁條款。

AAA、 BBB、 CCC 對 DDD [2024]HKCFI 513

在 AAA 案中，貸款人、借款人和擔保人簽訂了一份貸款協議，受香港國際仲裁中心管理的仲裁管轄，仲裁庭需由三名仲裁員組成。作為貸款的保證，借款人向貸款人簽發了一份由借款人及擔保人簽署的承付票。該承付票亦受香港國際仲裁中心管理的仲裁管轄，但該仲裁協議沒有指明仲裁員人數。該貸款協議其後經一份修訂協議修訂，該修訂協議包含該貸款協議的仲裁條款。

正如經常發生的情況一樣，借款人未能償還貸款，因此貸款人根據該貸款協議對借款人和擔保人展開仲裁。貸款人在仲裁中要求包含針對該承付票的濟助，這引發了按照該貸款協議成立的仲裁庭是否對該承付票有管轄權的爭論。

法庭首先注意到，該貸款協議的仲裁條款與該承付票的仲裁條款存在重大差異（例如（沒有）明確指明仲裁員的數目），而仲裁庭是根據該貸款協議（而非該承付票）的仲裁條款組成的。儘管法庭承認 Fiona Trust 案的主張理想，一站式解決合約方相關爭議，但法庭認為此理想無法在「一般範例」中實踐，因多份相關合約內互相矛盾的爭議解決條款反映合約方無意一站式解決爭議。

法庭採納並應用了 AmTrust 案的「重心測試」，考慮了哪項仲裁條款與該承付票的爭議有「更密切的關聯」。相對自然地，法庭最後認為，仲裁庭對於根據該承付票提出的索賠沒有管轄權。法庭提供了進一步指引，盡量降低因不一致的仲裁條款而出現矛盾結果的風險，包括當存在互相矛盾的仲裁條款時，總是應先嘗試委任相同的仲裁庭或合併所有相關的仲裁案。


「重心測試」不適用於互相衝突的仲裁條款

法庭試圖挽救一場災難的做法當然令人欽佩。合約方應為其明知且自願陷入的亂局負起最終責任，畢竟任何的挽救都不是對災難的完美救濟。同樣地，「重心測試」並非十全十美。

首先而顯而易見地，法庭公允地接受「重心測試」可能是一個模糊的概念，而決定爭議議題的「重心」或與爭議解決條款的「密切程度」可能很晦澀，尤其因為多份合約互相關連及爭議議題互相交織。事實上，不同的法官和仲裁員可能給予不同因素不同比重，使整個決定程序很可能出現不確定性、不可預測性，並引起合約方之間不必要的爭議。

其次，「重心測試」的諷刺之處在於雖然法庭承認有多項適用的仲裁條款，且有必要詮釋合約方的意圖以決定哪一項仲裁條款適用，但「密切關聯」測試與合約方的意圖沒有明顯關係。

更重要的是，使用「重心測試」似乎不符合既定原則，即《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示範法》第 8 條不容許以不便訴訟地為由而不予提交仲裁 (Kaverit Steel and Crane Ltd 對 Kone Corp. (1992) 87 DLR (4th) 129)。「重心測試」中的「密切關聯」測試基本上類似「 不便訴訟地」測試。要使「重心測試」有意義，必須涉及「取代」或「廢除」一項原本有效且具約束力的仲裁條款（即使此舉的實際效果被淡化為單純優先於有關仲裁條款的考量），但根據《示範法》，這基本上是不容許的。

多條司法管轄權條款或可有「先後順序」，故法庭程序可被擱置，但這原則不一定適用於仲裁條款。事實上，在 AmTrust 案中，當英國上訴法院設計「重心測試」時，曾考慮一份其後簽訂的框架協議中的仲裁條款是否涵蓋一份較早前簽訂的商業條款協議產生的爭議，而後者包含英國司法管轄權條款。同樣地，在X對 Y [2021] 2 HKC 68案中， AmTrust案提出的「重心測試」獲法庭應用於決定委託書中的仲裁條款是否涵蓋了包含新加坡司法管轄權條款的質押書下的爭議。在 H 對 G [2022] HKCFI 1327 案 中， AmTrust 案提出的「重心測試」適用於決定一份建築合約中的仲裁條款是否涵蓋了包含非專屬香港司法管轄權條款的擔保書下的爭議。「重心測試」的本意似乎並非用於處理互相矛盾的仲裁條款的情況，將「重心測試」如此延伸可能是不適合的。


一項明確以合約方為基礎的方法

在 AmTrust 案中，英國上訴法院認為， Fiona Trust 案中的一站式處理推定應用在互相矛盾的爭議解決條款時會有限制。正如 Rix J 在 Credit Suisse First Boston (Europe) Ltd 對 MLC (Bermuda) Ltd [1999] CLC 579, 第 590 頁所指出：「如果合約方使用不同協議處理總體關係的不同範疇，而這些不同的協議包含不同的司法管轄權條款，那麼應用 Fiona Trust 案的推定未免過於廣泛及一刀切，忽略了合約方的謹慎選擇。」然而，我等謹認為，撇除相關合約的重疊部分被假定由其中一合約方所選擇的仲裁條款來處理之外，如果合約方對仲裁條款的選擇一般都受到尊重，這兩個主張不一定是相互排斥的。問題是如何決定哪個仲裁條款管轄重疊的部分。

本文謹提議以下述的明確測試，在多項仲裁條款互相矛盾的情況下，決定哪項仲裁條款適用：

1. 由於合約方在多份相關合約中訂明各自的仲裁條款，起點應為尊重合約方對訴訟地的明示選擇，除非該些在互相關聯的合約之間存在重疊議題。

2. 如果在互相關聯的合約之間存在重疊的議題，該些重疊議題應獲推定，由所有相關合約方最後訂立的仲裁條款（即最後一份共同意願）約束。

為說明這點，請考慮以下例子。假設有以下三份互相關聯的合約：

(a) 合約（仲裁條款） 1：合約方 A 和 B

(b) 合約（仲裁條款） 2：合約方 A、B 和 C

(c) 合約（仲裁條款） 3：合約方 B 和 C

關於涉及三份合約之間的重疊議題，根據 Fiona Trust 案的一站式處理推定，仲裁條款 2 應被推定為令其他相異的仲裁條款無效。針對重疊的議題，仲裁條款 2（作為所有相關合約方最後訂立的仲裁條款）應包含一項被視為「理所當然」的隱含條款：仲裁條款1應被推定為已被取代（ Monde Petroleum SA 對 WesternZagros Ltd [2015] EWHC 67, [38]）；合約方 B 和 C 應被推定為不得簽訂仲裁條款 3，以產生與仲裁條款 2 互相矛盾的結果。

使仲裁條款相互失效？

儘管以合約方為基礎的方法客觀、確定且與 Fiona Trust 案的推定一致，這方法至少無法涵蓋以下三種情況：

(i) 在多份相關合約中，沒有一項仲裁條款能涵蓋所有相關合約方。

(ii) 有多於一項仲裁條款涵蓋所有相關合約方，但這些條款都是同時簽訂的。

(iii) 合約方故意訂立互相矛盾的仲裁條款以得出矛盾的結果。

不論原因為何，在這些情況下，有多項仲裁條款適用於多份相關合約中重疊的議題。道理上，這些眾多仲裁條款沒法提供任何有約束力的決定。畢竟，任何人都不可能被在同一事實基礎上得出的兩個完全相反的判決所「約束」。在此情況下，與其強加幻想的意圖於合約方身上，似乎較為公允的方法是將此等仲裁條款視為無效，基於它們無法產生可藉由法律程序強制執行的有約束力判決（ IS Prime Ltd 對 TF Global Markets (UK) Ltd & Ors. [2020] EWHC 3375 (Comm), [43] – [50]）。

使仲裁條款相互失效可能看似是種激進的方法，不過，當事人總是可自由地協議出一個可行的爭議解決機制，以避免此方法。如果合約方堅持要有互相矛盾又不可行的仲裁條款，那不是很清楚為甚麼公共政策需要協助這些多重衍生訴訟，引致困難、額外成本和延誤。這些多重衍生訴訟最後會產生互相矛盾的結果，造成不公平，正正違背整個仲裁制度的目的，就是公平和快速地透過仲裁解決爭議，避免不必要的費用。


總結

多份相關合約中的互相矛盾爭議解決條款是帶有問題的。撇開分散的爭議解決程序會增加訟費和時間這問題，不能接受的是出現互相矛盾的裁決並造成不公的風險。當涉及互相矛盾的仲裁條款時，這問題變得更加嚴重，不僅因為使仲裁條款無效的情況有限，而且因為一旦執行互相矛盾的仲裁裁決，情況亦會變得極其混亂。當災難來臨時，沒有挽救措施是完美的。

預防永遠勝於治療。本文謹希望參與複雜的多重合約交易的合約方深思熟慮，考慮如何一致且有效率地解決相關合約下的爭議。