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本指南是一个有效地提供与于各个司法管辖区（包括我们的香港管辖区，世界上最自由的经济体之一）营商的法律要求相关的宝贵及重要资讯的工具和资源。
请使用以下连结查阅小册子：Globalaw 2020年亚太区营商指南
Globalaw 2020年亚太区营商指南
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朝代信托–如何使用它来保存跨代的家庭资产？
朝代信托是一种日益流行的工具，其可将家庭的财富传递给下一代。顾名思义，朝代信托之信托资产旨在世代相传。与直接向您的孩子馈赠相反，朝代信托可以让您于在世时（甚至在过世后）控制您的孩子们如何以及何时可以接收、享受和使用家庭资产。它亦可以确保某些重要资产在不同世代中被保留。如果您有这样的打算，您则可以考虑设立朝代信托。
尽管有「朝代信托」的标签，它的特质、用途、及在设立有关信托前须要考虑的因素与一般信托几乎相同。
建立信托有何好处？
如被正确地使用，信托是一种有用的工具，其有多种用途，包括遗产承继计划、税务筹划、在发生婚姻纠纷时保护资产、以及保护资产免因债权人对资产授予人作出的索赔而受到威胁。
a) 遗产承继之捷径
信托可以帮助绕过原本繁琐且耗时的遗嘱认证书申请程序。举例来说，如果没有信托，第一代家族成员的遗产之遗嘱认证申请过程（于简单的遗产案件）须要花费数月，至（于复杂的遗产案件）数年不等（这对于高净值资产人士来说并不罕见）。更甚的是，在某些司法管辖区（例如美国），死者的资产在其去世后会被冻结，直到法院授予遗嘱认证书为止。假设完成遗嘱认证书申请程序需要一个月的时间，而有关遗产的银行帐户有大量现金因而被冻结，这些现金则在法院授予遗嘱认证书前无法被注入家族企业。如果家族企业在此时需要紧急现金流或临时流动资金，则可能会发生问题。
b) 遗产承继计划
当家族成员去世后有资产和/或家族企业需要被管理时，信托可以减少家族成员因家族继承和业务控制权而卷入丑陋的家族争产之风险。设立信托后，资产授予人可以在其在世时将资产转移到信托中，并通过意愿书明确规定应如何管理有关资产和家族企业，及委托可靠的受托人来管理信托。当资产授予人去世后，受托人仍然可以及时控制信托中的家族资产，并根据授予人的意愿分配给受益人。
c) 税务筹划
信托（尤其是当受益人居住在高税率，并会就受益人全球收入或资产征收高额税款的地方之情况下），可被用作税务筹划工具。通过设立信托，资产授予人可以精心设计其信托以让受益人只在信托分配时才被征税，并且可以根据资产授予人和受益人的须求量身定制。
设立信托对于受益人的其中一个重要好处是，受益人可以管理何时被分配信托资产，从而控制何时被支付应税收入。从这个意义上说，受益人可「延迟」其缴税的责任。话虽如此，资产授予人仍然需要留意某些司法管辖区就分配信托的任何累计净收入时可能征收的任何「回转税」和惩罚性的利息费用（例如，将境外非委托人信托的累计净收入分配给美国的受益人）。
在某些司法管辖区，某些信托结构可助受益人节省大量税款。如果您有兴趣了解更多信息，请到：–
d) 离婚时就信托的处理
如果您正经历一段艰难的婚姻，您可能会担心您的资产会否被即将和离的配偶摊分，从而令对子女的经济资助不足。因此，有些人可能会将其资产注入信托，以避免其在婚姻诉讼中进行资产分配时被视为婚内资产。完善及精心设计的信托契约可保护信托资产免受婚姻诉讼中之辅助救济索偿威胁，并可以很有效地达到这一目的。
但是，在某些情况下，如果专业人士没有仔细地草拟信托文件之条款，法院则可能会宣布有关信托的设立无效。在Kan Lai Kwan v Otto Poon [2014] 6 HKC 111一案中，该信托基金被打判定为被包括在和离配偶的婚内资产中，因为有关信托文件的起草表示其所谓的受益人（案件中的女儿）实际上没有在信托基金中拥有固定的实益权益：受托人通常会遵从资产授予人的指示，因此受托人对信托资产没有充分的管理。前人案例已指出了各种可令信托被视为「非实质信托」的陷阱（像Otto Poon一案中发生的情况一样），资产授予人及其法律顾问应小心这些陷阱。
e) 从债权人对资产授予人作出的索赔保护资产
设立信托亦是保护资产免受恶意索赔的有效方法。假设信托已被妥当地设立，即使在资产授予人破产的情况下，信托资产也不会受到债权人的索赔影响。
但是，应注意的是，任何资产的处置（包括信托资产）都可能会受到相关当地破产规则中的退还机制之规限。例如在香港，《破产条例》（第6章）、《公司（清盘及杂项规定）条例》（第32章）及《物业转易及财产条例》（第219章）规定了在某些情况下清盘人有权收回某些非常规交易之交易金额，例如，如果这种资产处置发生在破产或清盘程序开始之前的特定时间范围内。
什么时候应该建立信托？
在您规划您的遗产分配时为了下一代或未来世代的利益建立信托并隔离某些资产是一个好主意。
在现今香港，移民到其他司法管辖区是一种流行的选择。如果您的目的地国家实施高税收制度，您则可以考虑设立信托来管理您的税务事宜。例如，就香港人热门的移民目的地之一的加拿大，其进取的逃税法大大限制了税务规划的空间。但是，如果离岸信托设立得宜，则根据加拿大的税收制度，有关的全球收入可能无需被征税。您可以参考我们的文章系列「从香港移民：在移民前筹划税务的重要性」读取有关详细信息。
谁应该担任受托人？
选择受托人是一项重要并不可随便的决定。受托人肩负着责任，而他们的职责亦经常受到法例约束（例如在香港）。以下是一些常见的受托人：–
a) 朋友和家人：大多数人喜欢让其朋友和家人作受托人，但却可能没有考虑他们是否有资格在管理信托资产时作出财务决定及他们的寿命是有限的。
b) 专业受托人：出于谨慎的考虑，与朋友和家人相比，这可能是一个更合适的选择。在香港，专业受托人必须根据《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》（香港法例第615章）就信托和公司服务提供者规定的新许可制度获得许可，并受到法例的管制以确保专业受托人有管理资产的资格。
c) 离岸信托公司：在设立离岸信托的情况下，（例如在开曼群岛或英属维尔京群岛设立离岸信托），则可选择离岸信托公司。但是，与在岸信托公司相比，聘用离岸托管公司的成本相对地高。对于关注成本的个人而言，相对较高的设置成本和年度维护费用可能是一个问题。
d) 银行：许多银行也提供受托人服务。但是，与信托公司相比，银行在接受信托资产方面可尤其小心，并且有时只能容许资产授予人将银行自己发行的理财产品、定期存款、或房地产作为信托资产。银行尤其通常不愿资产授予人以私人公司的股份作为信托资产，部分原原因是由于近来出于打击洗钱目的而对银行在接受资金或新客户方面的尽职调查之要求日益严格。因此，希望将家族企业放入信托结构的商人不偏好选择银行为受托人。
e) 其他专业人员：为您的业务工作过的律师和会计师也可以担任受托人。由于他们深入了解您的业务，因此他们可以为您的业务提供定制服务，并量身定制必要的信托文件。如果您偏好比机构受托人有更大的灵活性的受托人，这则是一个优点。
在确定在哪个司法管辖区成立朝代信托之前，资产授予人应考虑什么？
您可能听说过在泽西岛，英属维尔京群岛，根西岛和其他离岸司法管辖区成立信托，但是资产授予人应如何在众多司法管辖区中进行选择？实际上，您必须考虑多种因素：–
a. 资产授予人可保留的权力
资产授予人须将其信托资产转让方可成立有效的信托。不过，在许多情况下，资产授予人会希望保留管理信托的权力，以确保信托资产被适当维护和增长。因此，如资产授予人打算在其信托保留任何权力，则有须要考虑候选司法管辖区的法规，以确保有关法规可以允许他就有关信托保留权力。就香港的法例而言，《受托人条例》（第29章）特别容许资产授予人在其信托保留权力（通常包括投资和资产管理的权力）。但是，要注意的是，鉴于Otto Poon案例中所述的法律原则，信托文件中有关资产授予人所保留之权力的任何条款均应被谨慎起草，以免有关信托被宣布为「非实质信托」。
b. 针对财产恒继规则
「禁止财产恒继规则」 [1]为一项古老的普通法原则，其禁止可能永久存在的信托。该原则规定，信托仅在一定年限内有效，其具体取决于不同司法管辖区的规则。为了保护子孙后代的财富并进行长期和策略性的财富规划，希望建立朝代信托的资产授予人应注意不同司法管辖区在财产恒继规则上的法律立场，并可能需要避开仍然施行此普通法规则的司法管辖区。例如在香港，《财产恒继及收益累积条例》（第257章）就于2013年12月1日或以后设立的信托废除了针对财产恒继及过剩收益累积的规则。这对希望设立高价值朝代信托的资产授予人具有一定吸引力。
c. 受托人的法定职责
受托人负有源自普通法的谨慎责任。以前的案例亦规定了受托人对受益人的受信责任之范围。在某些司法管辖区中，此责任已被编入法例，以更好地保护信托资产和受益人，例如限制受托人不可免责于某些责任，这有利于受益人并被资产授予人所偏好。
在香港，受托人的责任和权力已被编入《受托人条例》（第29章）。 《受托人条例》要求受托人就其拥有或被认为拥有的任何特殊知识或经验，和（如果要求受托人是专业受托人）就其被合理预期拥有的任何特殊知识或经验，采取合理谨慎及技巧。这项法定责任阐明了受托人职责的范围，并为有关职责的预期标准提供了更清晰的指导，从而维护了资产授予人和受益人的利益。
d. 受益人罢免受托人的权利
受益人罢免受托人的权利是制衡受托人权力的关键。在其被编成法规的情况下，它可以成为对信托管理不满的受益人罢免受托人的重要武器。法规可提供比起启动法院程序简单的罢免受托人程序，这通常可以节省时间和成本。
在香港，《受托人条例》赋予受益人权利，以在一定条件下通过书面罢免指示要求受托人从信托管理中卸任[2]。这种机制提供了一定程度的灵活性，并消除了信托对法院酌情决定权的依赖，而这机制在某些其他司法管辖区中并不存在。例如，新加坡并没有相类法例允许受益人通过指示将受托人罢免，因此受益人必须向法院申请命令以取代受托人。
e. 受托人转授其权力的权力
根据普通法，除非获得授权，否则受托人有责任亲自行事，不得委托他人行使其职能。但是，某些受托人可能偏好指定代理在信托资产管理中提供专业帮助。
受托人难以委托基金经理来管理信托投资组合是香港信托法在过去最令人不满意的方面之一。现在，香港信托法赋予受托人更大的酌处权，使受托人可以以授权书将其某些职责委托他人（最多12个月）。话虽如此，受托人的某些核心职责，包括向受益人的分配，是否应从资本或收入中付款，新受托人的任命以及进一步委托代理等决定仍然不能被授权。
f. 纠纷解决
这因素在没有纠纷的时候常常被资产授予人忽略。当有关人等就信托产生争议时，例如文件是否可披露，有关信托的争议解决可因其适用的司法管辖区而引致麻烦。就离岸信托而言，即使所有受益人和受托人都身在香港，有关纠纷仍可能必须在另一端世界进行。因此，选择具有可预测和可靠的司法系统的司法管辖区作为有关信托的适用的司法管辖区同样重要。以香港为例，香港有一套完善的司法制度，其遵循普通法制度和衡平法。此外，香港的信托受到包括《受托人条例》和《财产恒继及收益累积条例》的法例规管。凭借健全的监管环境和成熟的法律体系，在香港成立的信托所引起的纠纷可以根据既定的法律原则妥善解决。
g. 行政费，税务和双重税收协定
初始设置成本以及年度维护费用将增加信托的费用。因此，资产授予人还必须考虑候选的适用司法管辖区是否具有对信托有利的税收制度，以使该信托可以就由信托业务产生的股息、利息和特许权使用费等享受较低的税率。双重税收协定提供的豁免可帮助信托避免其因其收入和资产被国际性地双重征税，并节省信托的成本及费用。
香港因实行有利的税收制度而享誉世界。股息收入、银行存款收入、某些类型的非银行利息和债券利息在香港均被免税。外国房地产的租金和收益、资本收益和外国来源的利润也被免税。拥有外国资产的香港居民信托可以将此类资产的收入和利润汇至有关信托，而无需在香港缴税。此外，香港有与其他司法管辖区订立广泛的双重税收协定网络。如果某些司法管辖区已与香港签订了双重税收协定，则有关信托收入不会在有关收入产生的司法管辖区和有关人士所居住的司法管辖区中被重复征税（称为「来源居住区矛盾」）。这有助于打破信托投资的跨境流动之税务障碍，而香港的信托可以要求就双重税收协定从海外税收中减免税收。
朝代信托可如何被质疑，及如何避免它们？
从Otto Poon一案可以看出，在某些情况下，朝代信托中的信托资产可能被视为配偶的收入，从而被包括于婚内资产内。根据香港《婚姻诉讼和财产条例》（第192章）第17条的规定，如果有关资产的处置在配偶提出撤销有关资产的处置的申请日期的3年内发生， 法院则可推定有关资产的处置是为了打击申请人要求经济济助的申索而作出的。
另一个可质疑朝代信托的情况为，原本的信托已被终结，并随后被「重新设立」为新的信托（即原本信托的资产被注入新的信托，因而修改了其的使用或应用）。
因此，为避免有人对朝代信托提出质疑，资产授予者应仔细考虑信托契约中的分配条款，适当地考虑朝代信托的设立时间，并避免某些可能构成「非实质信托」的陷阱。资产授予者亦最好清楚地说明受托人在管理信托资产中的权力，以减少与此类管理有关的纠纷，因为这类纠纷有时可能导致信托的重新设立。
结论
鉴于香港健全的司法制度和对信托有利的税收待遇，其为设立和运作朝代信托的理想司法管辖区。香港亦赋予资产授予人、受托人和受益人相当多的权利、权力和保护，以更好地管理朝代信托。只要妥善地设立信托结构来避免有关信托被质疑，家庭财富就可以为后代子孙得以保存。
如果您对上述文章有任何疑问，请通过anna.chan@oln-law.com与我们的合伙人陈韵祺律师联络，或通过barbara.kwong@oln-law.com 与我们的邝柏瑜律师联系，以获取进一步的帮助。
免责声明：本文仅供参考。本文中的任何内容均不应被解释为对香港的法律建议或对任何人的任何法律建议。对于因本材料而对任何人导致的任何损失和/或损害，高李严律师行概不负责。
[1] 「禁止財產恆繼規則」要求未來的信託利益（即不會立即生效的利益）必須確定在有關期限內（即恆繼期）授予。
[2] 《受託人條例》第40A條。
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Join us for a webinar (3 CPD points) presented by our disputes partner, Eunice Chiu, on dealing with vexatious litigants.
- Date: 17 July 2020 (Friday)
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高李严律师事务所在《亚太基准诉讼》2020评选榜上有名
高李严律师事务所很高兴地宣布，在《亚太基准诉讼》2020年的评选中本律师事务所榜上有名。
高李严律师事务所上榜业务类别：
- 商业及交易 (本地律师事务所) – 第三等
- 家事法 – 第二等
- 私人客户 (本地律师事务所) – 推荐律师事务所
关于亚太基准诉讼
《亚太基准诉讼》是该地区领先的争议解决公司和律师的权威指南，于2008年首次出版，涵盖了美国和加拿大的诉讼和争议市场，并已将其覆盖范围扩大到包括亚太地区，太平洋地区，欧洲和拉丁美洲在内的真正的全球指南。
雇员离职后的限制
作者:李卓贤
对雇员的活动的限制
雇主经常会尝试对雇员施加离职后的限制（英文简称为“PTR”），以限制雇员在离职后的活动，目的是保护雇主的业务。雇主施加的限制包括禁止雇员：
• 加入竞争对手
• 从公司猎去其他雇员
• 招揽客户或顾客
• 与客户或供应商联系
这些离职后的限制是否可执行，是雇主，考虑加入竞争对手的雇员，考虑猎去其他雇员的竞争对手以及希望对刚离职的雇员执行限制的雇主普遍都会提出的问题。
离职后限制的可执行性
足以构成限制生计的离职后限制表面上是无效和无法执行的。法院只会在可以证明此类限制是为了合理地保护雇主的合法权益，而且范围不超过合理必要范围的情况下，才会执行此类限制。
法院强调的，是纵使有关限制可执行性的原则已经行之有效，但仍需按照每个案件的实情应用。因此，可以参考先例对有关限制可执行性的指导，但并不能确定限制是否合理。法院将考虑雇用关系的性质，雇员在雇主中的角色以及试图施加限制的时间以及该限制适用的地理区域。
离职后限制被视为不合理的后果
如果离职后限制被认为不合理，将会被法院废除并且不会被执行，除非可以在不改变条款性质的前提下将违规部分切断。法院不能替代执行一个较宽松并且本质上是合理的限制，或重写有缺陷的条款令它具有可执行性。
草议离职后限制
雇主应确保草议离职后限制时，设法减轻其面临挑战或不能被执行的风险。草议离职后限制时应牢记以下几点:
• 证明离职后限制是合理和可执行的责任在于寻求依靠离职后限制的一方。
• 任何歧义或不确定性都有风险，会被受到离职后限制的执行所影响的一方挑战其可执行性的。
• 离职后限制中使用的语言要对应离职雇员的特定职位，资历和影响力，以及离职雇员的联系网络和离职雇员保留的机密信息及知识的「保质期」。
• 任何对离职雇员要求的花园休假时间，可能会缩短离职后限制被认为是合理的时间。
• 离职后限制持续的时间和应用的地理范围应该清晰，准确和合理。
• 在草议离职后限制时，还应牢记寻求依靠离职后限制的一方有责任提出足够的证据证明可以获得临时禁令禁止雇员违反此类离职后限制。
去年英国最高法院的一宗案件为限制性条款提供的一些有用指导亦可能在香港适用。在Tillman v Egon Zehnder [2019] UKSC 32此案中，雇员的论据是其雇主Egon Zehnder试图对她执行过于宽泛且严格的反竞争条款。法院认为，条款中有部分构成了对生计的不合理限制，并予以废除，但法院同时承认条款其余部分的限制是公平的。法院在判词中确认，可以将限制性条款中的违规部分切断而保留其余部分。此外，法院亦警告雇主不应草拟过分宽泛的限制性条款，这表明如果法院认为合约「需要他人受到不公平的负担来清理」，则这些雇主可能会面临额外费用上的处罚。
机密信息
雇主通常在草议一份雇用合约时会试图保护其机密信息，以防止离职雇员不正当地使用机密信息。此类规定一般没有时间限制，而此类限制亦一般被认为是保护雇主对机密信息中所有的权利的合法规定。
有关离职后限制
如果想了解更多有关离职后限制，机密信息和其他雇佣法有关的事宜，请随时与高李严律师事务所联系。
在当前的经济环境中生存下来系： 第1节 (企业债务人有哪些选择)
在COVID-19大流行刚开始时，我们遇到不少中小型企业（SME）进入恐慌模式。他们大多对即时或将面临的现金流量问题和对债权人的处理寻求法律意见。
我们现已经过了3个多月的新生活模式。然而，在商业世界中，有很多2020年第一季度的报告显示大多数企业的收入损失比例都很大，而裁员，减薪及干脆关门大吉也是常见。
现在与3个月前相比，我们的法律意见会有所不同吗？答案是会及不会。法律没有改变，但是病毒的全球传播对企业造成了进一步的限制，例如入境限制导致供应链中断。这种变化的情况可能需要重新考虑商业策略，因而衍生再进一步考虑法律策略的需要。
在本系列的第2节，我们将探讨目前在某些经济领域运营的企业公司的方案。在这节，我们先讨论公司破产法的基本知识。
商业考虑
董事和股东应首先考虑当前的经济环境，业务预测和个人喜好，以决定该业务是否值得保留。一个全面的长期性风险评估是必要的，而分析短期内能否履行所有法律上的责任也是需要的。
与债权人的谈判
短期性的分析很在乎债权人（例如金融机构，房东，供应商和雇员）是否愿意给予企业一些喘息空间。
与债权人进行谈判时，要直截了当并提供具体的还款计划。通常，债权人同样有诚意让公司继续营运，目的是放长线, 希望公司在将来有能力偿还债务。具体的还款/筹款计划会使债权人充满信心。
如果债权人是银行，而债务是借贷产生的，则借贷通常以公司的某些资产（例如设备，收入），大股东的资产（例如土地资产）以及董事和股东的个人担保为抵押。因这些担保及抵押，破产可能是董事和股东面临的真正风险。与银行成功达成协议固然是上策，但谈判需要很高的技巧，特别是如果该企业是一家谈判筹码比较弱的SME。
在当前的香港经济中，尤其是在租赁即将到期的情况下，在合约内可以加入以下条款：中断条款（提前终止租赁的权利），减租条款（在某些情况下容许减租及免租期条款）不可抗力条款（实质上是终止租赁条款）。
我们公司曾讨论过不可抗力条款及其操作方式：https：//oln-law.com/are-you-frustrated-by-your-force-majeure-clause。对于法律允许处理员工离职或减薪的方法，我们在此发表了一篇文章：https://oln-law.com/employment-matters-to-consider-in-economic-downturn。
Scheme of Arrangement债务重组/清盘的替代方案
如果谈判失败，并且公司无法找到偿还债务的方法，应考虑订立一项Scheme of Arrangement，这个scheme实质上是公司跟债权人及股东的一个和解方案。债权人接受的还债通常远少于其全额欠款。这是代替清盘的方法。
提案完成后，公司必须向法院申请召集股东和债权人的会议，以寻求他们对方案的同意。在《公司条例》（第32章）第674条框架内达成的协议必需要75％的票数通过。获得该通过后，方案必须由法院批准。在决定是否批准该计划时，法院将考虑以下因素（Re China Singyes Solar Technologies Holdings Ltd [2020] HKCFI 467）：
（1）该方案是否基于允许的目的；
（2）被召集为同一类的债权人是否具有足够相似的法律权利，和相同的利益；
（3）会议是否按照法院的指示适当召开；
（4）是否已向债权人提供有关该方案的足够信息，以使他们能够作出知情的决定；
（5）是否已取得必要的法定人数；
（6）对方案的支持是否一个平常但诚实及聪明的人会作出的决定,
（7）在国际情况下，该分案与香港之间是否有足够的联系，以及该分案在其他相关司法管辖区是否有效。
一个Scheme of Arrangement的运作需要相当的时间及金钱，特别是因为它涉及单独的法院申请和会议。即使召开会议，也可能难以获得75％的支持，例如，如债权人认为他们在单独的法律程序中可能获得更好的结果。此外，在该计划得到法院的全面批准，没有任何事情可以阻止债权人到法院对公司提出法律诉讼。
清盘
债权人追讨债务的选择中，把公司清盘最为严峻。该过程涉及清盘人代公司执行追讨债务的事项，在这途中，几乎一定涉及董事给予关于资金流动及财政／金融交易的证据（通过宣誓书或上庭作证）。
法院会在以下情况作出清盘命令：
1.债务人在收到法定要求索请书的21天内未支付或未提供足够的担保，金额超过10,000港元。
2.债务人未完全或部分地履行法院对有利债主的判决或命令。
3.当债权人证明债务人未能如期偿还债务（现金流量测试）或公司资产不足以偿还其债务（资产负债表测试）。
反对法庭作出清盘令的其中一个方法是证明债务的存在受争议。
避免在公司遇到困难时进行商业交易
清盘人具有广泛的权力调查公司事务及其董事和高级人员的行为。特别是，清盘人可能会质疑以下类型的交易：
1. 逊值交易（低估交易），定义为：（i）公司在没有收到任何对价的情况下做出交易；或（ii）交易的对价比较市面的价值为低。有关的审查时间是在公司清盘开始之日（即提出清盘呈请的时间）之前的5年。
2. 不公平的偏好，是指公司给予某些债主比较好的回报或债权优先，债权人处于比通常情况下更好的地位。为了给予与公司有关连的人（即包括董事配偶或跟董事有血缘关系的人）不公平的优惠，受到审查的有关时间范围是清盘开始之日前两年 。如果对无关连的人给予不公平的偏爱，则受审查的相关时限为6个月。
如果发现某交易是逊值交易或不公平的交易，清盘人有权开始法律诉讼，以收回资产，而公司董事可能会因批准/允许交易而面临民事或刑事制裁。
由于上述原因，董事在处理公司交易时，一定要小心行事。
如果您想了解更多有关面临债务危机的公司的权利，义务及选择，请随时与赵君宜律师联络。
赵君宜
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争议解决合伙人
高李严律师行
