香港中环雪厂街二号圣佐治大厦五楼503室
+852 2868 0696
香港Globalaw为由165个城市中超过100多家独立律师事务所的4500多名律师组成的全球网络，作为其引以为傲的独家成员，我们高兴地发布Globalaw 2020年亚太区营商指南。
本指南是一个有效地提供与于各个司法管辖区（包括我们的香港管辖区，世界上最自由的经济体之一）营商的法律要求相关的宝贵及重要资讯的工具和资源。
请使用以下连结查阅小册子：Globalaw 2020年亚太区营商指南
Globalaw 2020年亚太区营商指南
Test Blog
朝代信托–如何使用它来保存跨代的家庭资产？
朝代信托是一种日益流行的工具，其可将家庭的财富传递给下一代。顾名思义，朝代信托之信托资产旨在世代相传。与直接向您的孩子馈赠相反，朝代信托可以让您于在世时（甚至在过世后）控制您的孩子们如何以及何时可以接收、享受和使用家庭资产。它亦可以确保某些重要资产在不同世代中被保留。如果您有这样的打算，您则可以考虑设立朝代信托。
尽管有「朝代信托」的标签，它的特质、用途、及在设立有关信托前须要考虑的因素与一般信托几乎相同。
建立信托有何好处？
如被正确地使用，信托是一种有用的工具，其有多种用途，包括遗产承继计划、税务筹划、在发生婚姻纠纷时保护资产、以及保护资产免因债权人对资产授予人作出的索赔而受到威胁。
a) 遗产承继之捷径
信托可以帮助绕过原本繁琐且耗时的遗嘱认证书申请程序。举例来说，如果没有信托，第一代家族成员的遗产之遗嘱认证申请过程（于简单的遗产案件）须要花费数月，至（于复杂的遗产案件）数年不等（这对于高净值资产人士来说并不罕见）。更甚的是，在某些司法管辖区（例如美国），死者的资产在其去世后会被冻结，直到法院授予遗嘱认证书为止。假设完成遗嘱认证书申请程序需要一个月的时间，而有关遗产的银行帐户有大量现金因而被冻结，这些现金则在法院授予遗嘱认证书前无法被注入家族企业。如果家族企业在此时需要紧急现金流或临时流动资金，则可能会发生问题。
b) 遗产承继计划
当家族成员去世后有资产和/或家族企业需要被管理时，信托可以减少家族成员因家族继承和业务控制权而卷入丑陋的家族争产之风险。设立信托后，资产授予人可以在其在世时将资产转移到信托中，并通过意愿书明确规定应如何管理有关资产和家族企业，及委托可靠的受托人来管理信托。当资产授予人去世后，受托人仍然可以及时控制信托中的家族资产，并根据授予人的意愿分配给受益人。
c) 税务筹划
信托（尤其是当受益人居住在高税率，并会就受益人全球收入或资产征收高额税款的地方之情况下），可被用作税务筹划工具。通过设立信托，资产授予人可以精心设计其信托以让受益人只在信托分配时才被征税，并且可以根据资产授予人和受益人的须求量身定制。
设立信托对于受益人的其中一个重要好处是，受益人可以管理何时被分配信托资产，从而控制何时被支付应税收入。从这个意义上说，受益人可「延迟」其缴税的责任。话虽如此，资产授予人仍然需要留意某些司法管辖区就分配信托的任何累计净收入时可能征收的任何「回转税」和惩罚性的利息费用（例如，将境外非委托人信托的累计净收入分配给美国的受益人）。
在某些司法管辖区，某些信托结构可助受益人节省大量税款。如果您有兴趣了解更多信息，请到：–
d) 离婚时就信托的处理
如果您正经历一段艰难的婚姻，您可能会担心您的资产会否被即将和离的配偶摊分，从而令对子女的经济资助不足。因此，有些人可能会将其资产注入信托，以避免其在婚姻诉讼中进行资产分配时被视为婚内资产。完善及精心设计的信托契约可保护信托资产免受婚姻诉讼中之辅助救济索偿威胁，并可以很有效地达到这一目的。
但是，在某些情况下，如果专业人士没有仔细地草拟信托文件之条款，法院则可能会宣布有关信托的设立无效。在Kan Lai Kwan v Otto Poon [2014] 6 HKC 111一案中，该信托基金被打判定为被包括在和离配偶的婚内资产中，因为有关信托文件的起草表示其所谓的受益人（案件中的女儿）实际上没有在信托基金中拥有固定的实益权益：受托人通常会遵从资产授予人的指示，因此受托人对信托资产没有充分的管理。前人案例已指出了各种可令信托被视为「非实质信托」的陷阱（像Otto Poon一案中发生的情况一样），资产授予人及其法律顾问应小心这些陷阱。
e) 从债权人对资产授予人作出的索赔保护资产
设立信托亦是保护资产免受恶意索赔的有效方法。假设信托已被妥当地设立，即使在资产授予人破产的情况下，信托资产也不会受到债权人的索赔影响。
但是，应注意的是，任何资产的处置（包括信托资产）都可能会受到相关当地破产规则中的退还机制之规限。例如在香港，《破产条例》（第6章）、《公司（清盘及杂项规定）条例》（第32章）及《物业转易及财产条例》（第219章）规定了在某些情况下清盘人有权收回某些非常规交易之交易金额，例如，如果这种资产处置发生在破产或清盘程序开始之前的特定时间范围内。
什么时候应该建立信托？
在您规划您的遗产分配时为了下一代或未来世代的利益建立信托并隔离某些资产是一个好主意。
在现今香港，移民到其他司法管辖区是一种流行的选择。如果您的目的地国家实施高税收制度，您则可以考虑设立信托来管理您的税务事宜。例如，就香港人热门的移民目的地之一的加拿大，其进取的逃税法大大限制了税务规划的空间。但是，如果离岸信托设立得宜，则根据加拿大的税收制度，有关的全球收入可能无需被征税。您可以参考我们的文章系列「从香港移民：在移民前筹划税务的重要性」读取有关详细信息。
谁应该担任受托人？
选择受托人是一项重要并不可随便的决定。受托人肩负着责任，而他们的职责亦经常受到法例约束（例如在香港）。以下是一些常见的受托人：–
a) 朋友和家人：大多数人喜欢让其朋友和家人作受托人，但却可能没有考虑他们是否有资格在管理信托资产时作出财务决定及他们的寿命是有限的。
b) 专业受托人：出于谨慎的考虑，与朋友和家人相比，这可能是一个更合适的选择。在香港，专业受托人必须根据《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》（香港法例第615章）就信托和公司服务提供者规定的新许可制度获得许可，并受到法例的管制以确保专业受托人有管理资产的资格。
c) 离岸信托公司：在设立离岸信托的情况下，（例如在开曼群岛或英属维尔京群岛设立离岸信托），则可选择离岸信托公司。但是，与在岸信托公司相比，聘用离岸托管公司的成本相对地高。对于关注成本的个人而言，相对较高的设置成本和年度维护费用可能是一个问题。
d) 银行：许多银行也提供受托人服务。但是，与信托公司相比，银行在接受信托资产方面可尤其小心，并且有时只能容许资产授予人将银行自己发行的理财产品、定期存款、或房地产作为信托资产。银行尤其通常不愿资产授予人以私人公司的股份作为信托资产，部分原原因是由于近来出于打击洗钱目的而对银行在接受资金或新客户方面的尽职调查之要求日益严格。因此，希望将家族企业放入信托结构的商人不偏好选择银行为受托人。
e) 其他专业人员：为您的业务工作过的律师和会计师也可以担任受托人。由于他们深入了解您的业务，因此他们可以为您的业务提供定制服务，并量身定制必要的信托文件。如果您偏好比机构受托人有更大的灵活性的受托人，这则是一个优点。
在确定在哪个司法管辖区成立朝代信托之前，资产授予人应考虑什么？
您可能听说过在泽西岛，英属维尔京群岛，根西岛和其他离岸司法管辖区成立信托，但是资产授予人应如何在众多司法管辖区中进行选择？实际上，您必须考虑多种因素：–
a. 资产授予人可保留的权力
资产授予人须将其信托资产转让方可成立有效的信托。不过，在许多情况下，资产授予人会希望保留管理信托的权力，以确保信托资产被适当维护和增长。因此，如资产授予人打算在其信托保留任何权力，则有须要考虑候选司法管辖区的法规，以确保有关法规可以允许他就有关信托保留权力。就香港的法例而言，《受托人条例》（第29章）特别容许资产授予人在其信托保留权力（通常包括投资和资产管理的权力）。但是，要注意的是，鉴于Otto Poon案例中所述的法律原则，信托文件中有关资产授予人所保留之权力的任何条款均应被谨慎起草，以免有关信托被宣布为「非实质信托」。
b. 针对财产恒继规则
「禁止财产恒继规则」 [1]为一项古老的普通法原则，其禁止可能永久存在的信托。该原则规定，信托仅在一定年限内有效，其具体取决于不同司法管辖区的规则。为了保护子孙后代的财富并进行长期和策略性的财富规划，希望建立朝代信托的资产授予人应注意不同司法管辖区在财产恒继规则上的法律立场，并可能需要避开仍然施行此普通法规则的司法管辖区。例如在香港，《财产恒继及收益累积条例》（第257章）就于2013年12月1日或以后设立的信托废除了针对财产恒继及过剩收益累积的规则。这对希望设立高价值朝代信托的资产授予人具有一定吸引力。
c. 受托人的法定职责
受托人负有源自普通法的谨慎责任。以前的案例亦规定了受托人对受益人的受信责任之范围。在某些司法管辖区中，此责任已被编入法例，以更好地保护信托资产和受益人，例如限制受托人不可免责于某些责任，这有利于受益人并被资产授予人所偏好。
在香港，受托人的责任和权力已被编入《受托人条例》（第29章）。 《受托人条例》要求受托人就其拥有或被认为拥有的任何特殊知识或经验，和（如果要求受托人是专业受托人）就其被合理预期拥有的任何特殊知识或经验，采取合理谨慎及技巧。这项法定责任阐明了受托人职责的范围，并为有关职责的预期标准提供了更清晰的指导，从而维护了资产授予人和受益人的利益。
d. 受益人罢免受托人的权利
受益人罢免受托人的权利是制衡受托人权力的关键。在其被编成法规的情况下，它可以成为对信托管理不满的受益人罢免受托人的重要武器。法规可提供比起启动法院程序简单的罢免受托人程序，这通常可以节省时间和成本。
在香港，《受托人条例》赋予受益人权利，以在一定条件下通过书面罢免指示要求受托人从信托管理中卸任[2]。这种机制提供了一定程度的灵活性，并消除了信托对法院酌情决定权的依赖，而这机制在某些其他司法管辖区中并不存在。例如，新加坡并没有相类法例允许受益人通过指示将受托人罢免，因此受益人必须向法院申请命令以取代受托人。
e. 受托人转授其权力的权力
根据普通法，除非获得授权，否则受托人有责任亲自行事，不得委托他人行使其职能。但是，某些受托人可能偏好指定代理在信托资产管理中提供专业帮助。
受托人难以委托基金经理来管理信托投资组合是香港信托法在过去最令人不满意的方面之一。现在，香港信托法赋予受托人更大的酌处权，使受托人可以以授权书将其某些职责委托他人（最多12个月）。话虽如此，受托人的某些核心职责，包括向受益人的分配，是否应从资本或收入中付款，新受托人的任命以及进一步委托代理等决定仍然不能被授权。
f. 纠纷解决
这因素在没有纠纷的时候常常被资产授予人忽略。当有关人等就信托产生争议时，例如文件是否可披露，有关信托的争议解决可因其适用的司法管辖区而引致麻烦。就离岸信托而言，即使所有受益人和受托人都身在香港，有关纠纷仍可能必须在另一端世界进行。因此，选择具有可预测和可靠的司法系统的司法管辖区作为有关信托的适用的司法管辖区同样重要。以香港为例，香港有一套完善的司法制度，其遵循普通法制度和衡平法。此外，香港的信托受到包括《受托人条例》和《财产恒继及收益累积条例》的法例规管。凭借健全的监管环境和成熟的法律体系，在香港成立的信托所引起的纠纷可以根据既定的法律原则妥善解决。
g. 行政费，税务和双重税收协定
初始设置成本以及年度维护费用将增加信托的费用。因此，资产授予人还必须考虑候选的适用司法管辖区是否具有对信托有利的税收制度，以使该信托可以就由信托业务产生的股息、利息和特许权使用费等享受较低的税率。双重税收协定提供的豁免可帮助信托避免其因其收入和资产被国际性地双重征税，并节省信托的成本及费用。
香港因实行有利的税收制度而享誉世界。股息收入、银行存款收入、某些类型的非银行利息和债券利息在香港均被免税。外国房地产的租金和收益、资本收益和外国来源的利润也被免税。拥有外国资产的香港居民信托可以将此类资产的收入和利润汇至有关信托，而无需在香港缴税。此外，香港有与其他司法管辖区订立广泛的双重税收协定网络。如果某些司法管辖区已与香港签订了双重税收协定，则有关信托收入不会在有关收入产生的司法管辖区和有关人士所居住的司法管辖区中被重复征税（称为「来源居住区矛盾」）。这有助于打破信托投资的跨境流动之税务障碍，而香港的信托可以要求就双重税收协定从海外税收中减免税收。
朝代信托可如何被质疑，及如何避免它们？
从Otto Poon一案可以看出，在某些情况下，朝代信托中的信托资产可能被视为配偶的收入，从而被包括于婚内资产内。根据香港《婚姻诉讼和财产条例》（第192章）第17条的规定，如果有关资产的处置在配偶提出撤销有关资产的处置的申请日期的3年内发生， 法院则可推定有关资产的处置是为了打击申请人要求经济济助的申索而作出的。
另一个可质疑朝代信托的情况为，原本的信托已被终结，并随后被「重新设立」为新的信托（即原本信托的资产被注入新的信托，因而修改了其的使用或应用）。
因此，为避免有人对朝代信托提出质疑，资产授予者应仔细考虑信托契约中的分配条款，适当地考虑朝代信托的设立时间，并避免某些可能构成「非实质信托」的陷阱。资产授予者亦最好清楚地说明受托人在管理信托资产中的权力，以减少与此类管理有关的纠纷，因为这类纠纷有时可能导致信托的重新设立。
结论
鉴于香港健全的司法制度和对信托有利的税收待遇，其为设立和运作朝代信托的理想司法管辖区。香港亦赋予资产授予人、受托人和受益人相当多的权利、权力和保护，以更好地管理朝代信托。只要妥善地设立信托结构来避免有关信托被质疑，家庭财富就可以为后代子孙得以保存。
如果您对上述文章有任何疑问，请通过anna.chan@oln-law.com与我们的合伙人陈韵祺律师联络，或通过barbara.kwong@oln-law.com 与我们的邝柏瑜律师联系，以获取进一步的帮助。
免责声明：本文仅供参考。本文中的任何内容均不应被解释为对香港的法律建议或对任何人的任何法律建议。对于因本材料而对任何人导致的任何损失和/或损害，高李严律师行概不负责。
[1] 「禁止財產恆繼規則」要求未來的信託利益（即不會立即生效的利益）必須確定在有關期限內（即恆繼期）授予。
[2] 《受託人條例》第40A條。
Priority freebies given to in-house lawyers!
Join us for a webinar (3 CPD points) presented by our disputes partner, Eunice Chiu, on dealing with vexatious litigants.
- Date: 17 July 2020 (Friday)
- Time: 2:30pm – 5:45pm (15 mins break)
- Level: Elementary / Intermediate / Advanced / Updates
- Language: English
- CPD Points: 3
- Course Code: L20CP03
- Venue: Webinar via ZOOM
- Host: Lex Omnibus
See flyer: Dealing with vexatious litigants in civil and administrative proceedings
Limited freebie spots – priority given to in-house lawyers. Email us if you’re interested: marketing.oln@oln-law.com
高李严律师事务所在《亚太基准诉讼》2020评选榜上有名
高李严律师事务所很高兴地宣布，在《亚太基准诉讼》2020年的评选中本律师事务所榜上有名。
高李严律师事务所上榜业务类别：
- 商业及交易 (本地律师事务所) – 第三等
- 家事法 – 第二等
- 私人客户 (本地律师事务所) – 推荐律师事务所
关于亚太基准诉讼
《亚太基准诉讼》是该地区领先的争议解决公司和律师的权威指南，于2008年首次出版，涵盖了美国和加拿大的诉讼和争议市场，并已将其覆盖范围扩大到包括亚太地区，太平洋地区，欧洲和拉丁美洲在内的真正的全球指南。
Lasmos案及以后：鱼与熊掌可以兼得吗？
作者：梁泳泽律师
(本文章发表于2020年5月的《香港律师》杂志上：http://www.hk-lawyer.org/sites/default/files/e-magazines/HKL-MAY-2020/viewer/desktop/index.html?doc=917CC81E9107138E6C05E7B46F3C9397#page/34)
法庭该如何处理就仅基于指称债务（其为某仲裁条款之标的事项）而提出的清盘呈请呢？仲裁条款与清盘呈请之间的相互作用，导致近期普通法司法管辖区中出现互相矛盾的判决。尽管普遍接受的是，清盘法律程序不具可仲裁性，因此不存在因仲裁而自动、强制性或非酌情地搁置对清盘法律程序，但当以酌情权决定涉及仲裁条款的清盘法律程序应否予以搁置或撤销时，不同普通法司法管辖区法院却采纳了不同的方案。具体而言，该等不同方案是：
- 只有当与指称债务有关的争议是基于真正及充分理由，才应搁置或撤销有关呈请（传统方案）；
- 除完全例外情况外，应一律搁置或撤销有关呈请，而不必调查与该指称债务有关的争议是否真正基于充分理据（Salford Estates方案）；
- 除特殊情况外，呈请一般应予撤销，前提是债务人已采取仲裁条款下规定的步骤（Lasmos方案）。
上述各方案的主要差别已在其他地方详述 （例如见《仲裁条款对清盘呈请的影响：不管怎样，仲裁解决？》一文，香港律师，2019年11月号），在此不予赘述。本文将批判性地探讨Lasmos方案及提出如何调和各方案，并主张容许法庭在无管辖权情况下，裁定某项指称债务（其为某仲裁条款之标的的事项）是否存在真正及实质性的争议，是要鱼与熊掌、二者兼得。最后，本文会恭敬地提出Salford Estates方案是香港应当采纳的唯一合乎逻辑的方案以作总结。
Lasmos方案
回顾在Re Southwest Pacific Bauxite (HK) Ltd [2018] 2 HKLRD 449一案中，原讼法庭法官夏利士对传统方案不予采纳，并裁定倘符合以下三项条件，一般而言应撤销清盘申请（除特殊情况外）：
- 有关公司对指称债务提出争议；
- 产生指称债务的合约包含一项仲裁条款，当中涵盖任何与该债务有关的争议；
- 有关公司采取仲裁条款所规定的步骤，以开展合约规定的争议解决程序。
（Lasmos方案）
前两项要求并不存在争议。就第三项要求而言，其值得密切关注的是它代表了尊重诉讼各方选择争议解决机制与保留债权人就债务（其为仲裁条款标的事项）在受限情况下提出呈请之权利两者间的一个创新妥协。尽管夏利士法官清楚知悉，仲裁庭假如已在实际处理相关争议事项，法庭便不应以无力偿债为由将债务人公司清盘，但假如该公司并未在有关仲裁条款下采取任何其规定的步骤，则清盘程序仍可进行。在这一新看法下，「仅依据该仲裁条款」就债务提出争议仍有欠妥善。
上诉法庭的观点
目前为止，上诉法庭已在两宗破产案件的判案中审视Lasmos方案。该两宗案件的上诉皆被驳回，原因是Lasmos方案中的要求未完全被遵守。尽管Lasmos方案在该两宗案件中未获正式采纳，但它实质上订定了在涉及仲裁条款的情况下，将清盘呈请予以搁置或撤销的必要条件。就本文目的而言，上诉法庭的看法很有趣。
在But Ka Chon v Interactive Brokers LLC [2019] 4 HKLRD 85一案中，上诉法庭提到债权人获赋予法定权利，以无力偿债为由提出清盘呈请。要求债权人在符合该三项要求后证明存在特殊情况，使该法定权利的行使被排除或限制，乃违反公共政策。上诉法庭看来认为，即使已开始进行仲裁，但法庭仍可裁定该指称债务是否确实存在实质性的争议。此外，清盘程序被认为有别于以一般令状提起的诉讼，原因是前者仅属于集体补救(class remedy)，并不涉及强制执行合约或就当事方之权利及责任作出裁定，因此法庭仅根据未获承认的债务（其为仲裁之标的事项）来审理清盘呈请并非有违常理。上诉法庭虽然承认传统方案可能未给予仲裁条款充份重视，但并未明确说明多重视才算充分。
在Sit Kwong Lam v Petrolimex Singapore Pte Ltd [2019] HKCA 1220一案中，第三项要求被认为是「明智的」，因为它向法庭证明债务人有真正的仲裁意图，而，「仅因为仲裁协议的存在，便将清盘呈请撤销或搁置则是不合常理」。债务人若对债权人并无实质性申索，上诉法庭认为债务人仍应展开仲裁程序，并要求作出无法律责任的宣告，以表明其具有「真正仲裁意图」。
评论
采纳Lasmos的第三项要求并非完全不存在问题的。首先，此项要求源自何处尚不清晰。
第二，这项要求反常地扭转了由债权人（原告人）展开按合约规定的争议解决程序之通常责任，并将该责任置于债务人（被告人）身上，这与按兵不动，只等待原告人采取行动的一般抗辩策略相违背。作者对为何存在此项要求提出质疑，尤其是夏利士法官认为，在不首先确定债务人公司是否具有真正抗辩理由情况下，反对要求债权人就某项争议进行仲裁是不合理的做法。同样不明确的情况是，是什么法律规则明确规定，债务人须在有关的时效期限届满之前的任何特定时间根据仲裁条款下采取其列明步骤。
第三，也许亦是最重要的一点是，这项要求似乎并无逻辑上的依据。正如鲍晏明法官（其当时的职位）在Re Jade Union Investment Ltd [2004] HKEC 306一案中裁定的，即使债务人有责任证明有关债务事实上是具有实质争议理由而提出，但根据仲裁条款展开的仲裁，与所需证明无关，因其本身并不能履行该举证责任。不管如何，即使债务人公司并无采取积极步骤进行仲裁，也并非必然可以说当债权人实际展开仲裁时，债务人公司并无真正意图对债务提出异议。
尽管（如上诉法庭在But Ka Chon一案所提出的）仲裁已展开，但法庭仍可以裁定有关债务并非真正在具有充分理由的情况下提出的争议，则似乎并无好的理由说债权人不应主动展开仲裁并同时提出将债务人公司清盘的呈请。正如上诉法庭在But Ka Chon一案中批评债务人逾四年时间并未采取任何步骤展开仲裁一般，这批评同样也可以加诸于债权人上，况且假如债权人主动展开仲裁（原告人通常会作如此） ，将可节省许多时间。法庭显然了解对一旦展开的仲裁进行干预所具的敏感性，因此要求债务人借仲裁寻求宣告没有法律责任，从而保留债权人仅凭债务（其为某项仲裁条款之标的事项）而向债务人提出呈请的权利。
仅根据仲裁条款的存在而撤销或搁置清盘呈请，此举是否合理呢？道理也许是这样。如果是就某项指称债务而提出清盘呈请，法庭最终必须考虑该公司是否无力偿债（Hollmet AG v Meridian Success Metal Supplies Ltd [1997] 4 HKC 343）。假如债务不存在，便不可能有无力偿债情况的出现。因此，当仲裁庭可以裁定根本无债务存在时，法庭仅基于受仲裁管辖的指称债务，便以无力偿债为由将一家公司清盘，这做法并不合理。在法庭对指称债务的实质并无司法管辖权情况下，让其裁定关于指称债务的争议，是否真正具有实质理由而提出，绝对是有违逻辑。债权人（呈请人）不可能兼得鱼与熊掌的。
另一方面，Jinpeng group Ltd v Peak Hotels and resorts Ltd BVI HCMAP 2014/0025 案及 2015/0003案被引用作为尽管仲裁已展开但法庭仍行使酌情决定权任命清盘人的例子。看虽如此，但经仔细审视，该案事实上并不支持表面看似的结论。
首先应当指出的是，在Jinpeng案中任命清盘人的申请是基于公平公正理由而提出（而并非基于无力偿债理由）。虽然东加勒比上诉法庭对债务进行了审视，并认为并非基于真正及实质性的理由提出争议，但仲裁的展开被认为是「一项有利于批准搁置原诉申请以等待仲裁结果的因素」。 Jinpeng案因此带出对指称债务的争议是否基于真实及实质性理由而提出来进行审视是浪费时间，尤其是在仲裁已展开的时候，因为在该项决定与仲裁展开之间作出权衡并不能为清盘提供理据。最终，任命清盘人的理据是绝大部分贷款收益都不知所踪而无从作出交待这个无法被接受的情况。因此，Jinpeng案实际上与Salford Estates (No 2) Ltd v Altomart Ltd (No 2) [2015] 3 WLR 491案是相符而非有所区别的。 Jinpeng案的该等令人不可接受的情况可说是「例外」（按Salford Estates方案的说法），原因是它与指称债务的存续无关。
难题
鉴于以无力偿债为由提出清盘呈请的法定权利，以及并不存在自动搁置清盘法律程序以利进行仲裁的做法，法庭应如何处理一项仅就某项指称债务而提出之法定索求，而其在当中并无司法管辖权的清盘呈请？这项难题的出现，似乎是由于法庭太快接纳一项在法定索求中提出的指称债务。这情况在Hollmet一案中最为显见。罗杰志法官（其当时的职位）当时称：「在我看来，在某项争议获得适当确立之前，债务将会存在」。个人认为，这一说法属不合逻辑。债务之所以存在，并非因为债务人适当确立争议的存在，而是因为债权人履行了其债务举证责任。
尽管并不适用于清盘情况，《破产条例》第9条（其规定在聆讯过程中，法庭必须要求证明呈请债权人的债务）及《破产规则》第70条（其规定凡债务人已给予争议通知的事项均须予以证明）可就上述主张提供支持，即就债务进行举证的责任是在呈请债权人身上（Re Glory Garment Factory [1985] HKEC 475）。
正如夏利士法官在Lasmos案内被认可的是，尽管应否作出清盘令的问题属于不可仲裁，但并不能因此认为，呈请人与该公司之间与就确立呈递清盘呈请书之地点而依据的债务有关之争议同样是不可仲裁的。某项指称债务倘为仲裁条款之标的事项，那么法庭便无权裁定呈请债权人是否已履行与指称债务有关的举证责任，原因是法庭对此并无司法管辖权。因此，法庭接下来要裁定的真正问题是，除了该指称债务外，是否还有其他情况可以证明清盘令的作出是有理据的（即是在Salford Estates方案中提及的特殊情况）。
解决方法
解决这项难题的明显处理方法是采用Salford Estates方案，而它在逻辑上是无法反驳。然而，目前在普通法领域中对此尚没有普遍共识。
毫无疑问，Salford Estates方案的确让人产生一些疑虑，因为与其他债权人相比，Salford Estates方案使仲裁条款下的债权人处于劣势，从而使仲裁的吸引力降低（参看《仲裁条款对清盘呈请的影响：不管怎样，仲裁解决？》一文，同上）。然而，并无法律政策规定仲裁应成为最受惠的争议解决机制。通过同意接纳一项将法庭对指称债务之司法管辖权夺走的仲裁条款，当事方应接受所有随之而来的合理的后果。
不管怎样，正如Jinpeng案所显示的，现时仍然能以公正公平理由或以一般的无力偿债理由来为清盘提供理据。仲裁条款下的债权人仅须提出在没有支付指称债务（其作为仲裁条款之标的事项）以外的证据及情况来为清盘令提供理据。最后，本文期望当有适当案件在终审法院席前受审理时，终审法院会采取合乎逻辑那个方案。
附言
在本文出版的过程时，香港和新加坡作出了两个相关的判决。
在Re Asia Master Logistics Limited [2020]HKCFI 311（于2020年3月12日颁布）案中，暂委高等法院法官王鸣峰资深大律师切实地肯定了在传统方案下债务人公司必须证明受仲裁条款管辖的债务是真正具有实质理由而被争议才可搁置或撤销清盘诉讼程序。对传统方案最有力的论点是，法院在清盘程序中没有对指称债务的是非曲直（merits）作出裁定，因此不违反仲裁条款。虽然这在技术上是正确的，但冒昧地说，这并不能为一个逻辑上的矛盾提供任何解说，即一家公司可能会因被指控的未付债务（其为仲裁条款所管辖）而被清盘，而仲裁庭有可能判定该债务并不存在。
在Anan Group (Singapore) Ptd Ltd诉VTB Bank (Public Joint Stock Company) [2020] SGCA 33（于2020年4月7日颁布）案中，新加坡最高法院上诉法庭改变笔锋地采纳Salford Estates方案。这判决应当受到欢迎，其中阐述的理据也值得称赞。然而，该法院似乎认为，法院有广宽的酌情权，基于其指称债务（其为仲裁条款所管辖）上，对该公司进行清盘（原因是债务人公司缺乏真诚 （bona fides） 或滥用程序）。冒昧地说，这种建议的正确性备受怀疑。以那案中的例子为例，如果债务人对其以前明确和反复承认的债务提出确实的争议，争论点应是债务人是否可以撤销其以前的承认，而此争论点应通过仲裁裁定。在此谦卑地指出，除非清盘呈请书是基于一般破产或公正公平的理由（并非仅基于仲裁条款管辖下特定债务的法定要求偿债书），否则如果该指称债务未被承认，法院一般应搁置或驳回该呈请书。
致谢
作者在此感谢Anselmo Reyes（芮安牟）教授对本文题材提供的宝贵意见。
雇员离职后的限制
作者:李卓贤
对雇员的活动的限制
雇主经常会尝试对雇员施加离职后的限制（英文简称为“PTR”），以限制雇员在离职后的活动，目的是保护雇主的业务。雇主施加的限制包括禁止雇员：
• 加入竞争对手
• 从公司猎去其他雇员
• 招揽客户或顾客
• 与客户或供应商联系
这些离职后的限制是否可执行，是雇主，考虑加入竞争对手的雇员，考虑猎去其他雇员的竞争对手以及希望对刚离职的雇员执行限制的雇主普遍都会提出的问题。
离职后限制的可执行性
足以构成限制生计的离职后限制表面上是无效和无法执行的。法院只会在可以证明此类限制是为了合理地保护雇主的合法权益，而且范围不超过合理必要范围的情况下，才会执行此类限制。
法院强调的，是纵使有关限制可执行性的原则已经行之有效，但仍需按照每个案件的实情应用。因此，可以参考先例对有关限制可执行性的指导，但并不能确定限制是否合理。法院将考虑雇用关系的性质，雇员在雇主中的角色以及试图施加限制的时间以及该限制适用的地理区域。
离职后限制被视为不合理的后果
如果离职后限制被认为不合理，将会被法院废除并且不会被执行，除非可以在不改变条款性质的前提下将违规部分切断。法院不能替代执行一个较宽松并且本质上是合理的限制，或重写有缺陷的条款令它具有可执行性。
草议离职后限制
雇主应确保草议离职后限制时，设法减轻其面临挑战或不能被执行的风险。草议离职后限制时应牢记以下几点:
• 证明离职后限制是合理和可执行的责任在于寻求依靠离职后限制的一方。
• 任何歧义或不确定性都有风险，会被受到离职后限制的执行所影响的一方挑战其可执行性的。
• 离职后限制中使用的语言要对应离职雇员的特定职位，资历和影响力，以及离职雇员的联系网络和离职雇员保留的机密信息及知识的「保质期」。
• 任何对离职雇员要求的花园休假时间，可能会缩短离职后限制被认为是合理的时间。
• 离职后限制持续的时间和应用的地理范围应该清晰，准确和合理。
• 在草议离职后限制时，还应牢记寻求依靠离职后限制的一方有责任提出足够的证据证明可以获得临时禁令禁止雇员违反此类离职后限制。
去年英国最高法院的一宗案件为限制性条款提供的一些有用指导亦可能在香港适用。在Tillman v Egon Zehnder [2019] UKSC 32此案中，雇员的论据是其雇主Egon Zehnder试图对她执行过于宽泛且严格的反竞争条款。法院认为，条款中有部分构成了对生计的不合理限制，并予以废除，但法院同时承认条款其余部分的限制是公平的。法院在判词中确认，可以将限制性条款中的违规部分切断而保留其余部分。此外，法院亦警告雇主不应草拟过分宽泛的限制性条款，这表明如果法院认为合约「需要他人受到不公平的负担来清理」，则这些雇主可能会面临额外费用上的处罚。
机密信息
雇主通常在草议一份雇用合约时会试图保护其机密信息，以防止离职雇员不正当地使用机密信息。此类规定一般没有时间限制，而此类限制亦一般被认为是保护雇主对机密信息中所有的权利的合法规定。
有关离职后限制
如果想了解更多有关离职后限制，机密信息和其他雇佣法有关的事宜，请随时与高李严律师事务所联系。
