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自由工作者或「炒散王」算是自雇人士还是雇员？
30 Aug 2021
随着科技发展一日千里，「零工经济」近年成为新兴全球趋势。零工经济泛指自由工作者通过在线求职平台转介并获取兼职工作机会，工作性质通常是为某个项目特别而设或临时性质的工作。因应新冠肺炎肆虐和科技高速发展，就业市场产生前所未有的变化，零工经济亦因此应运而生。雇主倾向减低长期员工的比例，并同时增加更多临时/兼职员工，增加灵活性。零工经济的增长也受惠于高速发展的在线平台和电商行业，例如外卖平台和租车平台。银行、零售和信息科技等传统行业亦聘用更多的自由工作者，提高其组织的灵活性。本文将研究自由工作者，或俗称「炒散王」，在目前的法律框架下的权益和定位。
自由工作者在香港的定位
虽然零工经济在香港是一个崭新的概念，但这种特殊的关系仍然由传统的「雇员/自雇」二分法作区分。根据合同的具体条款，自由工作者可以被视为「雇员」，亦可能被视为「判头或自雇人士」。如果自由工作者在法律上被界定为雇员，他将有权享有《雇佣条例》（第 57 章）「EO」、《雇员补偿条例》（第 282 章）「ECO」和《强制性公积金计划条例》（第 485 章）「MPFSO」等法例下的法定权益和保障。
因此，要了解香港法律框架下自由工作者的合法权利，首先必须了解雇员/自雇人士的分别，以及相对应的权益。下表概括了香港法律制度下的自雇人士、固定限期的雇员和无固定限期的雇员在权益上的主要区别：-
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自僱人士
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固定限期的僱員 |
無固定限期的僱員 |
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性質 |
自僱 |
僱員 |
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僱傭條例 |
不適用 |
適用 |
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僱員補償條例 |
不適用 |
適用
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法定僱員福利 – 有薪年假 |
× |
如僱員於連續性合約受僱不少於12個月，僱員將依法享有法定有薪年假 (Part 8A, EO)。
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法定僱員福利 – 疾病津貼
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× |
如僱員於連續性合約受僱不少於1個月，僱員將依法享有法定疾病津貼 (Part 7, EO)。 |
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法定僱員福利 – 遣散費 |
× |
如僱員於連續性合約受僱不少於24個月，如 僱員因裁員而遭僱主解僱或被停工，僱員將依法享有遣散費 (Part 5A, EO)。
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法定僱員福利 – 長期服務金 |
× |
如僱員於連續性合約受僱不少於5年，並 (i) 非基於因犯嚴重過失而遭即時解僱或因裁員而遭解僱
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(ii) 向僱主呈交註冊醫生或註冊中醫發出指定的證明書，證明他永久不適合擔任現時的工作，並因健康原因辭職
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(iii) 65 歲或以上的僱員因年老而辭職
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(iv) 僱員在職期間死亡；或
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(v) 有固定期限的僱傭合約，在合約期滿後不獲續約 (如僱主在合約終止日前以書面要求僱 員續訂合約或以新合約重新聘用，僱員不能不合理地拒絕該項要求）
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法定僱員福利 – 強積金 |
任何人須在成為自僱人士的首60日內自行選擇強積金計劃及開立一個自僱人士帳戶。
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僱主必須為計劃供款，並從僱員的收入中扣除部分收入作為供款，除非僱員受僱的固定期限少於 60 天。
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終止僱傭合約 |
視乎自僱人士以及網上平台訂立的合約條款
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僱員或僱主任何一方以通知期或代通知金，終止僱傭合約
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僱主在以下情況，可即時解僱僱員，而無須預先通知或給予代通知金，如僱員在與其僱傭有關的事宜上：
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僱員在以下情況，可即時終止僱傭合約，而無須預先通知或給予代通知金，如；
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僱傭合約届滿 |
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因工遭遇意外以致身體受傷的損傷的補償
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× |
如僱員在受僱工作期間因工遭遇意外以致身體受傷，僱主需依法作出賠償 (s5 ECO)。 |
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如上表所示，在现行雇佣保障的制度下，大部分的雇佣权益源于「雇员」的身份。大部分的情况下，企业通常希望以自雇人士的方式聘请自由工作者，因为以此形式聘请自由工作者，雇主不需向强积金供款和对雇员承担法定权益，从而节省成本。然而，零工就业是否构成雇员或自雇人士不能一概而论。
根据香港案例，即使雇主于合同以「代理人」、「顾问」、「自由工作者」或「判头」（或其他头衔）称呼雇员，该雇员仍有可能在法律上被界定为「雇员」。除此之外，其他司法管辖区的法院亦曾裁定自由工作者为雇员，从而享有某些雇佣保障和权利。例如，最近英国最高法院一致认为UBER司机为英国雇佣法下的「工人」，因此享有法定最低工资和有薪年假等雇佣权益 (详见Uber BV and others (Appellants) v Aslam and others (Respondents) [2021] UKSC 5)。阿姆斯特丹上诉法院裁定，在线外卖平台 Deliveroo 的外卖员在法律上为雇员；而西班牙巴塞隆那法院亦曾下令Deliveroo需支付 130 万欧元作为雇佣供款。由于上述裁决都是在 2021年颁布的，它们很有可能影响着其他地区的法庭 (包括丹麦、奥地利和瑞典等) 在同类案件中的取态或政府政策，为自由工作者提供更多保障。
香港法院的考慮因素
在香港，雇主与雇员关系视乎个别个案的具体情况而定。香港终审法院于Poon Chau Nam v Yim Siu Cheung [2007] HKCFA 19 作出的判词很有指导性，该案裁定界定雇主与雇员关系需以一个基于就业背景下的整体印象来决定。 在 Tang Chau Yuet v Fu Kin Po [2011] 1 HKLRD 519案中，香港法院裁定在考虑雇佣关系会考虑下列的因素，当中包括： –
(1) 雇主对雇员的控制程度：如果雇员有权自行决定何时、何地或以何种方式工作，雇员倾向被界定为「自雇人士」而不是「雇员」;
(2) 雇员会否自行提供的设备；
(3) 雇员会否自行雇用助手；
(4) 雇员会否自行承担财务风险及其程度；
(5) 雇员在执行任务时有否机会从有效的管理获利；
(6) 雇员承担的投资和管理责任；
(7) 雇员在的雇主组织所担当的角色；
(8) 雇主为雇员承担保险和税收的责任；
(9) 雇员会否在同样行业自行经营业务；
(10) 当事人对自己关系的看法；和
(11) 有关行业或专业的行业做法。
香港法院将如何看待企业与自由工作者的雇佣关系仍有待观察。在这方面，可以参考英国最高法院在 Uber 一案中的判决，法官一致作出以下结论，认定 Uber 司机为英国雇佣法下的「工人」，并强调以下的因素：
(1) 固定报酬——Uber对票价有控制权，并有权根据乘客投诉作出全额或部分退款。
(2) 标准合约条款——Uber司机必须接受Uber订立的标准合约条款。
(3) 限制司机接受乘客的权利——Uber通过控制提供给司机的信息，从而控制司机接受要约的能力，再而监察司机接受和取消要约的比率，作出相对的惩处。
(4) 对车辆类型和平台的控制——提供服务的在线平台由Uber全资拥有和控制
(5) 限制乘客和司机之间的沟通——乘客与司机的沟通被限于提供租车服务。
Uber案的判决仅限于该案的具体情况。即使出现相近的因素，亦可能产生截然不同的裁决。 故此，在线平台、电商或任何打算雇用自由工作者的企业，亦应详细考虑上述的因素，评估他们与自由工作者的雇佣关系。
如果你就上述希望了解更多，欢迎你通过以下信息与我们的合伙人Anna Chan联系。
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