(這篇文章發表在 2025年三月香港律師會會刊)

一般而言，代孕是指一個人同意代另一人或多人懷孕並生下孩子，而孩子出生後，後者將成為孩子的合法父母。由於種種原因，包括對代孕者的潛在剝削、兒童權利方面不明確，以及在某些社會中可能違反社會及／或宗教價值觀等，代孕備受爭議。經常出現的問題包括：婦女是否有權對自己的身體作出自主決定，代孕是否會導致兒童及／或婦女的身體被進一步物化，而生殖是一項基本人權的原則則反駁了這些問題。

利他代孕的定義是沒有金錢報酬的代孕（支付醫療費用除外），很可能是出於代孕者的善心。另一方面，商業代孕的定義為代孕安排，涉及為代孕者提供的服務支付金錢。

可能的父母權

當一個孩子通過代孕出生，可以想像到有多達五種人對父母權各有不同要求，有時甚至互相衝突：精子捐贈者、卵子捐贈者、代孕者、預定的父母（如果他們不是精子捐贈者及／或卵子捐贈者），以及離婚時的繼父繼母。每種類型的個人及其父母權所產生的法律問題都很複雜，而且往往充滿不確定性。

情緒和心理因素

代孕過程可能會對所有參與方造成情緒上的負擔。準父母可能會經歷一系列的情緒，從興奮到焦慮的過程，甚至可能在極端情況下改變主意。代孕者也會面對身體和情感上的重大障礙，包括懷孕期間或之後的潛在併發症，以及與所懷孩子形成情感紐帶的風險。從懷孕前到分娩後，認識、溝通、諮詢和強大的機構支持系統，對社會適應代孕安排是必不可少的。

財務考量

代孕的財務影響可能相當大，通常從幾萬美元到幾十萬美元不等。成本可能包括醫療程序、法律費用、中介費用和代孕者的補償。許多有意成為父母者發現，他們所面對的情況是保險保障有限，因此財務規劃變得非常重要。

代孕的道德問題

有許多不同的觀點突顯了這種生育安排的複雜性。討論的核心是富裕的準父母和經濟條件較差的代孕者之間可能出現的權力互動，這引起人們對商業代孕協議中剝削和知情同意的關注。代孕機構和其他經紀人的角色可能會造成潛在利益衝突，優先考慮利潤而不是代孕媽媽甚至孩子的福祉。最近，基因增強和選擇的倫理影響使情況更加複雜，因為它們挑戰生育過程中公平公正的觀念。此外，醫療從業人員必須堅守其專業責任，確保所有各方都充分知情並獲得支持，強調道德準則的必要性，即在尊重準父母意願的同時，也要優先照顧代孕者和兒童的健康和權利。

法律環境與考慮

圍繞代孕的法律問題可能很複雜，而且因司法管轄區不同而有很大差異。在某些國家，法律完全支持代孕，而在其他國家，代孕仍然受到高度監管，甚至被禁止。了解這些法律框架（通常反映不同社會價值觀），對法律執業者、準代孕者、準父母和相關醫療服務提供者而言至關重要。

許多司法管轄區可能尚未立法規管實際代孕以外的複雜法律問題，例如在國外出生的兒童在移民和公民身份方面的權利、他們獲取遺傳／生物資訊的權利、與代母保持關係的權利，以及其他披露要求的權利。

妥善起草的代孕協議可以涵蓋未來可能出現的情況，例如產前檢測決策、潛在衝突、醫療緊急情況或甚至終止懷孕。但在許多司法管轄區，代孕協議是不可執行的。因此，許多代孕安排的結果可能無法預料。

澳洲

澳洲各州均禁止商業代孕，理由是擔心代孕者受到剝削，以及父母的權利和孩子的最佳利益。利他代孕是容許的，有些州的限制比其他州嚴格。如果費用與代孕程序、懷孕或分娩直接相關，則可對可驗證的自付費用進行補償。

根據 2017年（2023 年更新）《在臨床實踐和研究中使用輔助生殖技術的道德準則》， 允許的費用包括以下各項：

• 懷孕或分娩前、懷孕期間和分娩後的醫療和諮詢費用；
• 澳洲境內的交通和住宿費用；
• 無薪假期造成的收入損失；
• 保險；
• 出席與代孕安排相關的聚會和程序所需的托兒費用；及
• 法律諮詢。

對準父母的法律承認取決於代孕安排所在的州。在新南威爾士州，《2010 年代孕法》 規定，在孩子出生時，代孕者被承認為孩子的生母，如果她已婚或有伴侶，則該人被承認為另一方父母。然後，準父母必須向最高法院申請親子關係令，才能被承認為合法父母。

在新南威爾士州作出的代孕安排，在法律上不可強制執行。

加拿大

聯邦《輔助人類生殖法》(簡稱AHRA) 規範加拿大的代孕，只容許利他代孕，容許費用補償，但嚴格禁止商業代孕。 AHRA 不影響在加拿大簽訂的任何代孕協議的合法性，該協議必須遵循簽訂協議所在省份的法律。

可依法報銷的項目包括

• 出行支出；
• 照顧受養人或寵物的支出；
• 諮詢服務的支出；
• 法律服務及付款支出；
• 獲得《食品與藥物法》第 2 條定義的任何藥物或裝置的支出；
• 獲授權人士為評估、監控及提供孕婦健康及產後護理而以書面方式提供或推薦（以及此類推薦的費用）產品／服務的費用；
• 助產士／陪產員服務的費用；
• 雜貨支出，但不包括非食品項目；
• 孕婦服裝支出；
• 電訊費用；
• 產前運動班的相關支出；
• 與分娩有關的支出；
• 醫療、殘障、出行或人壽保險的支出；及
• 取得或確認醫療或其他記錄的支出。

父母獲得合法父母身份的法律程序因省份而異。例如，根據安大略省的《兒童法律改革法》，準父母可通過簡單的行政程序建立親子關係，前提是代孕協議是在受孕前簽訂的，各方均獲得了獨立的法律建議，準父母不超過四人，並且是通過輔助生育技術受孕的。

香港特別行政區

根據《人類生殖科技條例》（第 561章）第 17 條，香港禁止商業性質的代孕安排。在利他安排中，因懷孕和代孕產子而產生的善意醫療費用可依法償還。

要確立合法的親子關係，準父母可根據《父母與子女條例》（第 429 章）第 12 條取得父母令。遺憾地，只有合法結婚的異性夫婦才能提出申請。在考慮申請時，法院會追溯授權和批准代孕費用。

英國

在英國，代孕受 1985 年《代孕安排法》的規管。代孕者可以獲得合理費用補償，但是代孕協議不能被強制執行。商業代孕被禁止。

英國沒有對合理費用作出定義，導致法院對可允許費用作出寬鬆的解釋，但商業代孕是嚴格禁止的。 英格蘭和威爾斯法律改革委員會於 2023 年與蘇格蘭法律委員會發布了聯合報告，建議明確準父母被允許支付的款項類別，以及準父母在代孕孩子出生後成為合法父母的條件。

目前在英國，代孕者是孩子出生時的法定父母。如果代孕者已婚或有伴侶，則其配偶／伴侶是孩子的另一位法定父母，除非他們沒有給予同意。準父母可以在孩子出生後向家庭法院申請父母令，以獲得作為父母的法律認可，但前提是準父母之一與孩子有遺傳關係（即卵子或精子捐贈者）。否則，成為合法父母的唯一方法就是收養。

美國

在美國，各州的代孕法有所不同。加州和伊利諾伊州等州出台了寬鬆的法規，支持利他代孕和商業代孕安排，通常承認準父母作為孩子的法定監護人。相反，亞利桑那州修訂法規第 25-218 條，禁止代孕。在許多其他州，其立法機構尚未制訂支持或反對代孕的立法。

紐約家庭法院法案第 686章第 5-C條容許對代孕者進行報銷和補償、可執行的代孕協議，以及在孩子出生前對親子關係的判斷，該判斷在孩子出生時生效。

這種雜亂無章的法律往往導致準父母「擇地而行」，選擇對代孕更有利法律條件的州進行代孕。但是，當準父母尋求成為孩子的合法父母時，在一個地方安排代孕，然後帶著孩子去另一個地方生活可能會導致更複雜的情況。

其他司法管轄區

印度、俄羅斯和烏克蘭等國家由於法律較為寬鬆，已成為國際商業代孕的熱門目的地。然而，當準父母希望帶著代孕出生的孩子返回祖國時，他們必須意識到可能面對的法律挑戰。

總結

利他代孕和商業代孕為許多個人和夫婦提供了一條可行的途徑，讓他們能夠克服經濟、法律、身心障礙，建立家庭。對這些複雜的情況需要仔細考慮、成熟和專業的規劃。對於準父母來說，了解不同司法管轄區管理代孕的具體法律法規，以及相關費用和支持系統，至關重要。

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