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聘用香港僱員、獨立承包商及實習生：無風險方針
7 Jul 2021
為節省開支及盡可能以符合成本效益的方式營運，許多初創公司及中小企將嘗試透過委聘獨立承包商、實習生及其他無薪職工壯大其團隊。
儘管該等替代方案似乎具吸引力，但僱主在選擇填補空缺的方式方面並沒有無限的自由。實質上，履行僱員工作的任何個人可能被勞資審裁處及法院依法視為該公司的僱員，這可能導致公司須承擔未付薪金及其他僱傭權利。
此文章將分項列出聘用僱員、獨立承包商及實習生的主要法律要求，並提供小貼士，以確保閣下的業務的工作安排符合有關法律。
聘用僱員
在香港，受雇為僱員的人士一般為持續、長期需要其技能及經驗的人士，並準備根據業務需要提供服務。該角色的長期性質意味著僱主可依賴僱員以維持獨立承包商及實習生無法提供的服務。
在法律上，僱主須知悉以下事項：
- 根據香港僱傭法例，僱員擁有僱傭地位，享有僱主必須提供的特定權利（如最低工資、強積金供款、法定假期、休假、生育保障、終止聘用通知期、遣散等）。
- 任何由同一僱主連續雇用四星期或以上，且每週工作至少18小時的人一般將被視為僱主的僱員，屬連續性合約。
- 不論閣下與員工的僱傭合約對薪金、 法定 假期、通知及遣散安排的描述，作為僱主，閣下須遵守各項香港僱傭法例所規定的法定最低要求。
- 所有受僱傭條例保障的僱員，不論其指定職位或工作時間，均享有上述法定權利及保障。該條例並無區分「長期」、「臨時」、「全職」、「兼職」僱員與彈性工作員工。
- 作為僱主，閣下有法定責任向稅務局以稅務為目的申報薪金及終止聘用。
聘用獨立承包商或顧問（「承包商」）
一般而言，承包商為能夠為閣下的業務提供短期及獨特專業知識的人士。他們可以是由以項目為基礎的程式員，到臨時首席財務官或首席技術官。視乎閣下的要求及彼等的要求，彼等可能於閣下的處所或場外工作。然而，在法律上，除僱員外，還有多項特點：
- 承包商並無僱傭地位。彼等與閣下業務的關係將不受香港僱傭法例或強積金法例規管，且彼等將無權收取閣下提供予僱員的福利。
- 閣下的業務與承包商之間的關係幾乎完全由雙方之間的合約決定，因此閣下可隨時終止與承包商的協議（受合約條款規限），並將有責任於終止承包商的服務時提供通知或作出賠償。
- 與僱員不同，並無法律要求向承包商支付至少最低工資。閣下可自由協定任何付款條款，而有關條款對承包商而言屬合理及可接受。
- 承包商負責其所提供和投入的，以及交付成果的成功或失敗。彼等通常保留對何時、如何及何時完成工作的控制權。
- 承包商可同時與其他公司訂約。
- 承包商一般使用其本身的設備（除合約另有規定外），此舉可減少間接成本。
- 承包商向閣下提交發票以收取項目款項。
- 閣下不負責向稅務局報告承包商的收入，更不用說就該收入預扣或徵收稅款。
如果我們發現錯誤，會發生甚麼情況？
在法律要求方面，承包商具有獨特的靈活性，使彼等成為雇用僱員履行相同職責的便利替代方案。不幸的是，初創公司有時會陷入這樣一種陷阱，認為他們與職工有獨立的承包商關係，因為他們的協議說明瞭這樣的安排因此無需擔心。這種情況同樣適用於創辦人，他們經常錯誤地認為有獨立的承包商關係，或獲豁免遵守香港最低工資及僱傭法例。然而，倘發現實質上存在僱員與僱主的關係，則職工被授予的任何的職銜均無關重要。稅務局及法院將對此不予理會，而且公司可能會因未付工資和僱傭法定權利而陷入困境。
聘用實習生
如上文所述，香港僱傭法例一般不會區分不同僱傭類別。與普遍信念相反，實習生並非法律以外存在的「魔法」職工類別。除以下若干例外情況外，實習生亦為有權享有香港僱傭法例權利及保障的僱員。首先，讓我們區分有薪實習生和無薪實習生。無薪實習生基本上為獲豁免最低工資的特別類別職工。基本上分為兩個子類別：
- 實習學員
- 工作經驗學員
彼等之間的主要區別在於實習學員的實習工作須由修讀的教育機構安排或獲其認可，且該實習工作是課程的一部份，而工作經驗學員的實習工作無需獲認可或與工作經驗學員修讀的課程有關。倘實習學員符合法定標準，他開始實習時可以是任何年齡。然而，工作經驗學員當開始實習時必須為26年或以下。
初創公司與工作經驗學員可協議將實習的首59天（自開始日期起按日曆基準計算）視為獲豁免學生僱用期，如此，於該期間，僱主將獲豁免支付法定最低工資。然而，倘僱用期超過59日，工作經驗學員有權至少獲支付最低工資。務請注意，不論是否與同一僱主訂立，工作經驗學員於同一歷年內不得有超過一個獲豁免學生僱用期。
符合學生實習要工作求的實習允許實習學員在沒有報酬的情況下合法地在工作，與工作經驗學員不同，豁免最低工資的規定並沒有時間限制。
然後就是有薪實習生了。在香港將任何人描述為 「有薪實習生」的用詞有點不當，因為「有薪實習生」可能是真正符合上述無薪實習生法律定義的人（但閣下慷慨決定支付報酬）以及不符合該等定義的僱員，以致閣下必須至少向其支付最低工資。
要記住的重要一點是，除非閣下已證明候選人符合「無薪實習生」的所有相關標準，否則最安全的做法是假設此人將作為一名「有薪員工」加入閣下的團隊。
請注意，作為僱主，如果有薪實習生年滿 18 歲並連續受雇 60 個日曆日或以上，閣下將需要向其繳納強積金。如有疑問，請在聘用此類候選人之前向有經驗的律師尋求意見清，因為倘證明其中任何人不符合所有標準，則閣下可能需要為已開始工作的欠薪、未支付的強積金供款以及一些嚴重的法律處罰負責。
記住閣下的工作場所健康及安全責任
作為企業，閣下初創公司或中小企不僅對閣下的僱員負有健康及安全責任，亦對處所內任何的無薪職工負有健康及安全責任。時刻謹記，閣下有持續責任確保其健康及安全。
我們需要什麼協議？
無論閣下擬填補團隊空缺的哪個職位，閣下均需訂立正確起草的協議，列明受聘期間的職位、職責、薪酬及任何福利。倘閣下是一家初創公司，閣下可能需要就如何將股權（以股份或購股權形式）納入閣下僱員的薪酬待遇內有關法律意見。
不要忘記在協議中加入保密條款及智慧財產權保護
初創公司在實習協議中更經常未有加入合適的保密及智慧財產權保護，而獨立承包商協議中的保密條款亦經常起草不當，使其無用。閣下應就該等條文採取風險管理方法，並針對各業務所面對的特定風險作出調整。請與閣下的律師交談，他將協助閣下作出所需安排。
一般而言，除非閣下的合約另有規定，否則任何為閣下的業務工作的人士將擁有其所開發的任何智慧財產權，不論是否為軟體代碼、圖形、標誌、行銷材料或簡單意念。因此，作為初創公司進行新興業務，閣下須確保僱傭合約、實習協議及獨立承包商協議包含保障閣下業務的法律權利及版權歸屬分配。
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