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不接種，沒工作? 有關《僱傭條例》的建議修訂和相關的僱傭法問題
23 Feb 2022
鑒於近日新冠肺炎再次於本港爆發，香港特區政府特此實施了一系列自疫情以來最嚴厲的限制措施。同時建議修訂《僱傭條例》（第 57 章）以處理因種種限制措施而引起的僱傭問題。
強制接種疫苗一向是個敏感的話題，但隨着強制接種疫苗的壓力增加，隨之而來的各種就業問題令香港一眾僱主面臨艱難的決定。
「疫苗通行證」要求
「疫苗通行證」將由二月二十四日起全面實施。除獲豁免的情況外，任何人士進入或身處任何指明處所（包括商場、超級市場或宗教場所），均必須隨身攜帶電子或紙本的疫苗接種紀錄或豁免證明書。
「疫苗通行證」要求將分三個階段進行：
第一階段：由二月二十四日起，12歲或以上人士須接種最少一劑新冠疫苗方可進入指明處所。
第二階段：由四月三十日起，18歲或以上人士須接種最少兩劑新冠疫苗方可進入指明處所; 而12至17歲人士的接種要求與第一階段相同。
第三階段：由六月三十日起，18歲或以上人士須在接種第二劑新冠疫苗九個月後接種加強針; 而12至17歲人士須在接種第一劑新冠疫苗六個月後接種第二劑新冠疫苗方可進入指明處所。
最新的「疫苗通行證」可能會令到大部份未接種疫苗的僱員因無法通往與辦公室相連的商場而感到徬徨。政府公布「疫苗通行證」實施安排的同時提供了一系列獲豁免情況的清單，當中包括購買或領取外賣食品。值得留意的是，日常上下班通勤並沒有清楚列明在豁免清單內。而食物及衞生局常務秘書長於近日的新聞稿中表示，如僱員必須途經商場才能到達工作地點，均屬豁免範圍內。當然執法人員將如何實際執行疫苗通行證安排仍有待觀察。
因未能遵守「疫苗通行證」而被解僱將不再被視為不合理解僱
現行法律：
根據《僱傭條例》（第 57 章）的現行條文，僱主如證明因以下五個理由而將僱員解僱或更改僱傭合約條款，即屬具有正當理由 :
- 該僱員的行為；
- 該僱員執行他受該僱主僱用從事的種類的工作的能力或資格；
- 該僱員屬裁員對象或僱主其他真正的業務運作需要；
- 如該僱員繼續受僱於該僱主，或在其僱傭合約條款沒有作出該項更改的情況下繼續如此受僱，則該僱員或僱主或他們兩人均會就有關僱傭違反法律的事實；或
- 法院或勞資審裁處認為足以成為解僱該僱員或更改該僱傭合約條款的充分因由的任何其他實質理由。
如僱員按連續性合約受僱不少於24個月，而被僱主無上述正當理由解僱，則屬於不合理解僱。
在修訂案生效前，若僱主因僱員未接種疫苗而無法報到而終止其工作，則不符合上述五項正當理由，僱主可能會因此面臨不合理解僱的風險。
更值得一提的是，根據現行法律某特定類別的僱員包括正在放有薪病假、懷孕和參與職工會或職工會活動的僱員，除非因嚴重不當行為，否則可享免於解僱的特定保障。
提議修訂:
政府計劃修訂《僱傭條例》，若僱員拒絕接種疫苗而未能上班，最終導致被解僱，將不會被視為「不合理解僱」。
因提議修訂而產生的問題：
現時提議修訂《僱傭條例》並沒有明確指引，更可能因此產生勞資爭拗。
例如，目前只有從事餐飲等指定行業的僱員需依法接種疫苗。而其他僱員並非以接待客戶為主或其工作性質不需與他人有太多互動機會，是否不需要接種疫苗? 若然僱主以未能遵守「疫苗通行證」而解僱此類僱員是否會構成不合理或錯誤呢?
另外，如上所述，解僱正在放取有薪病假或懷孕的僱員是不合法的。但是如果懷孕的僱員以接種疫苗有可能傷害個人為由而絕接種疫苗，僱主是否可以依法來終止該懷孕僱員的合約呢?
對此似乎沒有明確的答案。目前提議修訂法案的指引並不明確，法例方面仍有待商榷。
不用多說，以新的理由解僱僱員是有風險的——解僱的同時還需要仔細分析個人情況及當時的相關政策。我們在此強烈建議僱主在採取任何行動前應徵詢法律意見。
強制隔離令下的僱員可享有薪病假
另一項對《僱傭條例》的提議修訂牽涉到法定病假。
根據新修訂，僱主不可因為政府對僱員居住的建築物實施封鎖或強制隔離令而解僱員工。相反，該員工將享有有薪病假，而解僱正被隔離的僱員將被視為不公平解僱，並會產生後續法律後果。
在家工作政策可能引起爭議
在家工作的政策或許是大多數僱主關心的問題，可是，政府部門在這方面幾乎沒有給予任何指導。
由於政府不願干預私營公司的政策，因此並沒有強制要求僱主實施在家工作的政策。公務員被告知在家工作，而私營部門則收到了一項簡單的建議以遵循相同的做法。
問題：
根據香港法例，僱主須在合理切實可行範圍內確保所有在工作中的僱員的健康及安全。因此，僱主在要求員工返回辦公室工作時，必須對辦公室的安全有足夠的重視。例如，如果有任何員工受感染，僱主應對辦公室進行徹底清潔和消毒。與此同時，僱主應盡可能保持訊息透明化，以便員工能夠辨認他們有否曾與受感染的員工接觸。
為安全起見，僱主還應確保員工與員工之間的工作地方有足夠距離，以減低新冠病毒在辦公室爆發的風險。如有需要，可根據相關部門的建議或指引關閉辦公室。
而以下的情況將會衍生更困難的問題：如果僱主推出在家工作政策並隨後撤回該措施，某些員工卻因為擔心自身安全或當時的疫情狀況而拒絕回到辦公室工作。那麼在上述情況下，僱主是否有權解僱這些員工呢?
我們已經看到不少類似性質的爭議。 縱使香港法院並沒有提供任何相關先例以作指引，我們可參考其他實行普通法的司法管轄區。
例如，在最近英國 Quelch v Courtiers Support Services Ltd（英國勞資審裁處案件 3313138/2020）的一案，僱主（被告）最初允許其僱員在家工作，卻後來撤回了安排並要求一名僱員（原告）返回辦公室工作。儘管由於原告的年齡和欠缺潛在的健康狀況，他不太可能因感染新冠病毒而變得嚴重不適，但原告人認為，他有可能因感染新冠病毒並傳染給與他共用辦公室的同事。僱主後來以原告人拒絕返回工作崗位為由將他解僱。原告人將此案提交給英國就業法庭，並成功因為遭受不公平解僱而獲得賠償。
在處理原告人的索償時，英國勞資審裁處特別考慮了以下因素：
- 政府部門在相關時間作出的指導;
- 原告人明確表達了他對返回辦公室所帶來的潛在健康和安全風險擔憂；
- 原告人指出僱主當時並沒有遵從政府給予的指引（盡可能安排僱員在家工作） ，而原告人亦可在家完成所安排的工作；和
- 原告人指出他曾看到公司內部員工並沒有正確遵守安全社交距離的照片。
有見及此，我們建議僱主就推行在家工作的政策以及他們如何致力確保辦公室的安全提供更明確的訊息（例如實施在家工作政策的條件或政策實施有效的時段等），以確保員工安全。以上的措施不僅可詳列在員工手冊，同時可向所有員工派發有關緊急新冠肺炎的措施或在家工作指南以供參考。雖然詳列在員工手冊或指引的任何規定並不能取替政府的政策或法例，但它能夠有效地減低不必要的爭議。僱主亦須不時檢討他們因應新冠肺炎推行的政策及措施，和參考政府各部門政策的最新發展。
如果您對上述題目有任何疑問，請電郵至anna.chan@oln-law.com與陳韻祺（Anna Chan）律師聯絡。
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