(这篇文章发表在 2024年八月香港律师会会刊)

在Sian Participation Corp v Halimeda International Ltd [2024] UKPC 16 案 中， 枢 密院对仲裁与破产清盘之间的相互关係作出了翻天复地的改变，重新确认「 传统方法」是英属维京群岛的判决：儘管呈请破产清盘的债项受仲裁协议管辖，但只有在公司证明该债项存在真诚而重大争议时，法庭才应搁置或驳回该呈请。枢密院认为，此案亦适合再来个一石二鸟： (1) 推 翻 英 国 案 例 Salford Estates (No 2) Ltd v Altomart Ltd (No 2) [2015] Ch 589，即当未获承认的清盘呈请债项受仲裁协议管辖，除非在完全特殊的情况下，清盘呈请应被驳回或搁置（「 Salford Estates 方法」），及 (2)当清盘呈请债项受专有外地司法管辖权条款管辖，法庭採取与仲裁条款相同的基本政策。

Sian 案无疑是晴天霹雳，令普通法的仲裁圈子彻底震惊，不仅因为近十年来英国法院没有对 Salford Estates 方法作出任何重大的负面评价，而且因为 Salford Estates 方法基本上已获其他普通法司法管辖区的最高法院採用（儘管有修改），例如新加坡上诉法院在 AnAn Group (Singapore) PTE Ltd v VTB Bank [2020] SGCA 33 的 判决和香港终审法院在 Guy Kwok-Hung Lam v Tor Asia Credit Master Fund LP [2023] HKCFA 9 的判决（「 Guy Lam终审案」）（判词由澳洲高等法院前首席法官范礼全颁下）。如今英国法院的取向急剧转变，香港法院是否也该效法呢？

本文将审慎研究 Sian 案的理据。我等谨认为，枢密院仅打败了一个稻草人，却未能回答最根本的问题 ——是否存在合资格的债项来触发清盘制度以容许法庭行使任何酌情权。我等谨认为，法庭对受仲裁条款（至少在事实争议的层面而言）或专有外地司法管辖权条款管辖的呈请债项没有最终决定权，故无法判定是否存在合资格的债项。作为作者在 2020年 5 月刊登的文章《Lasmos 案及以后：鱼与熊掌可以兼得吗？》的续集，我等谨建议香港法庭採用 Salford Estates 方法是唯一不可抗拒而合乎逻辑的方法。

极端的 Sian 案：刁鑽的事实引致糟糕的法律?

Sian 案是一宗典型的贷款追讨案件，被申请人因上诉人未能偿还贷款而申请上诉人清盘，而上诉人则声称对被申请人有交相申索。

首先必须指出， Sian 案是极其特殊的。鉴于上诉人没有就初审的事实裁定提出上诉，上诉人因而承认没有真正或实质的理由争议清盘呈请债项。在这基础上，枢密院採取了实际的观点，认为在这种情况下要求债权人进行仲裁可能只会在没有任何好处下增加延误、麻烦和费用 (Sian, [92])。

实际作业而言，这种公开承认没有真正或实质理由争议清盘呈请债项的情况极为罕见。更常见的情况是债务人就债项提出某些争议，而法庭认为该些争议不真实及不实质。如果呈请债项受仲裁条款管辖，法庭是否可以充满信心地认为仲裁庭必然会得出与法庭完全相同的结论，即必然存在合资格的债项来触发清盘制度?

没有债务下清盘?

法庭显然无权随意把公司清盘。普通法司法管辖区的破产清盘法列明将公司清盘的特定途径。例如，根据香港《公司 ( 清盘及杂项条文 ) 条例》（ 《香港清盘条例》 ）第 177 条，公司可因无能力偿付其债项而被法院清盘。如债权人希望证明公司无能力偿付债项，债权人可根据《香港清盘条例》第 178 条的推定条文，针对相等于或超过港币 10,000 元的算定债项发出一份法定要求偿债书，或严谨证明该债项 (Cornhill Insurance plc v Improvement Services Ltd [1986] 1 WLR 114)。因此，如果呈请清盘公司的理由仅是公司无力偿还呈请债项，于逻辑而言，法庭发出清盘令前必须先决定「债项」是否存在。

因此 ， 在 Guy Kwok-Hung Lam v Tor Asia Credit Master Fund LP [2022] 4 HKLRD 793 案（「 Guy Lam 上诉案」）中，香港上诉法庭裁定，首先，破产程序中确实存在有关公司债项的司法裁定 ([68])；其次，在债权人被认定为债权人之前，他根本没有资格提交任何呈请书 ([77])。同样地， Guy Lam 终审案中，范礼全法官没有排除强制搁置破产程序以诉诸仲裁的可能性 ([91])。

枢密院试图消除这个明确的逻辑，解释发出清盘令「只是一个公司无力偿债的临时假设。这个假设最终可能不是真实，但不会使清盘程序无效」。我等谨认为，这种说法只是一个稻草人 —— 当清盘呈请关乎特定的呈请债项，真正的问题不是公司整体而言是否「无力偿债」（直至公司所有资产变现为止，公司的状况仍可能波动），而是是否存在触发清盘制度的合资格债项。枢密院以 Lehman Brothers International Europe Ltd 清 盘后仍有巨额淨盈馀这个「最近最引人注目的例子」来支持它的说法，但这例子实际毫不相干。枢密院没有引用任何案例权威来支持其认为即使呈请债项不存在，亦不会使清盘程序无的主张。同样地，没有一个由枢密院引用，在 Salford 案前作出的判决支持这个不合逻辑的主张。

在Re Vitoria [1894] 2 QB 387 案中，英国上诉法庭关注如果债权人就一项判定债项提出的第一次破产清盘呈请因程序理由被驳回，该债权人是否可以再次根据相同的判定债项提出破产清盘呈请。显然，第一次破产清盘呈请程序不应被视为对相关判定债项的上诉。在此基础上，英国上诉法院在债权人第二次破产清盘呈请时向债务人发出破产令。不过，英国上诉法庭没有提出即使没有合资格债项，法院也有权宣布某人破产；恰恰相反，该案的破产令是由一项未被推翻撤销的判定债项支持。

在Tanning Research Laboratories Inc v O’Brien [1990] HCA 8 案中，澳洲高等法院裁定，任何清盘人争议的债务均可提交法院或进行仲裁。这点是无争议的。然而，该案不涉及任何受仲裁条款管辖的呈请债项。无论如何，澳洲高等法院没有提出，即使不存在呈请债项，破产清盘程序亦不会无效。

在 Re Menastar Finance Ltd [2003] BCC 404 案中，英国高等法院考虑了一名债权人对清盘人接受一项判定债项的债权证明的挑战。该判定债项是清盘呈请原本的依据。由于挑战最终被驳回，该案当然不能支持公司可在没有合资格债项的情况下被清盘的主张。诚然，清盘人及法庭确实可调查判定债项，但只有存在欺诈、勾结或司法不公的证据时他们才可以这样做。因此，调查判定债项是一个例外情况，而不是一般常见的规则。更重要的是，「欺诈使一切变得无效」的原则没有理由只适用于调查判定债项，而不适用于清盘程序。

哪个机构有最终决定权?

有人可能会问：如果法庭可以在没有判决的情况下，基于具有管辖权的呈请债项将公司清盘，那麽为什麽当呈请债项受仲裁条款或专有外地司法管辖权条款管辖的情况下，法庭不能这样做呢？显然，如果法庭对呈请债项拥有管辖权，并且认为债务人对债项没有真正或实质的争议，除了 Re Menastar 列出的特殊情况外，我们可以安全地假设即使清盘人争议，法庭会一致地得出完全相同的结论，即确实存在债项。在有仲裁条款或专有外地司法管辖权条款的情况，这种假设则不再可靠。

我等谨认为，决定法庭是否可以在没有法庭判决或仲裁裁决的情况下发出清盘令的最终测试是：哪个机构—— 本地法院、仲裁庭、或外国法院—— 对呈请债项的实质理据拥有最终决定权？虽然枢密院在这个问题上似乎将仲裁条款等同专有外地司法管辖权条款，即仲裁庭或外国法院拥有专有管辖权 (Sian, [66])，两者存在一个关键的细微差别。

在普通法司法管辖区的仲裁法规中，除非当事人另有约定，实质上诉机制通常在局部情况下得到保留。例如，根据《香港仲裁条例》附表 2 第5 段及第 6 段，若在香港进行的仲裁程序中，仲裁庭作出的仲裁裁决所产生的法律问题是明显地错误，当事人可以就该法律问题向法庭提出上诉。因此，如果呈请债项是否存在是一个纯粹的法律问题，法庭可能有最终决定权，因为法庭可以採用一个极端的观点，认为任何与法庭观点矛盾的仲裁裁决在法律问题上都是「明显地错误」。然而，这个上诉机制不适用于事实问题，而且无论如何，亦不适用于外地判决，因此在该情况下，本地法庭对是否存在呈请债项没有最终决定权。

当法庭对呈请债项的实质理据没有最终决定权，法庭自然不能裁定呈请债项是否存在，满足法庭向债务人发出清盘令的先决条件。难怪儘管 Salford Estates 方 法 保 留 了 法 庭在此情况下，可依据特殊的因素向债务人发出清盘令的纯粹可能性，至今没有英国法院发现如此特殊的情 况 支 持 颁 令 清 盘 债 务 人 (Shaun Matos, “Arbitration Agreements and the Winding-Up Process: Reconciling Competing Values” (2023) 72 ICLQ 309, 313)。

平衡各项公共政策?

枢密院费力地强调，要求债权人在债项没有真正或实质的争议下进行仲裁，只会在没有任何好处下增加延误、麻烦和费用 (Sian, [92])。然而，枢密院迴避了一个问题，就是哪个机构 —— 本地法院、仲裁庭、或外国法院 —— 对呈请债项是否存在真正或实质争议有最终决定权。虽然清盘是一个重要的法定程序来有效地变现公司资产并公平分配予所有持份者(Sian, [32])，但它也是一个严苛的程序，会对公司业务造成严重干扰及对公司造成不可逆转的损害。权衡公司的合法利益及对整体经济的影响，除了成文法已订明且没有争议情况下，破产清盘的集体救济不应获轻易使用。

即使不完全肯定仲裁法规中的强制搁置条款（例如《香港仲裁条例》第20 条）是否适用，当呈请债项是由仲裁条款或专有外地司法管辖权条款管辖时，如说法庭不能或不应该採纳搁置或驳回破产清盘呈请的预设立场，则会犯下「否定前提」的谬误(即如果甲，则乙；不是甲，则不是乙) (Sian, [75])。我等谨认为，正确的问题不在于法庭的酌情权是否受到「束缚 」(Sian, [82], 引 用 Re Asia Master Logistics Ltd [2020] 2 HKLRD 423) 或「减少」(Sian, [83], 引用 But Ka Chon v Interactive Brokers LLC [2019] HKCA 873)，而是法庭考虑公司的偿债能力后，採取某种预设立场是否合理。我等谨认为，逻辑上当法庭不能对呈请债项是否存在有最终决定权，法庭的预设立场应为搁置或驳回破产清盘呈请，从而达致一致性并平衡公司的合法商业利益和整体经济的利益。

香港方法 : 孰好孰坏 ?

Salford Estates 方 法 在 Re Southwest Pacific Bauxite (HK) Ltd [2018] 2 HKLRD 449(「 Lasmos 方法」) 首次获本地法庭应用，儘管带有改动。前述两个方法的其中一个主要区别是 Lasmos 方法添加了一个要求，债务人公司需採取行动开展合同订明的争议解决程序。不论是 Guy Lam 上诉案或 Guy Lam 终审案还是其他判决， Lasmos方 法 至 今 未 得 到 正 式 认 可。 在 Re Simplicity & Vogue Retailing (HK) Co., Limited [2024] HKCA 299 案中，香港上诉法庭认为 Lasmos 方法施加的额外要求，由债务人展示真诚的意图进行仲裁，对债务人而言并不严苛。

正如作者于早前的文章提出，难以证明 Lasmos 方法施加的额外要求具法理基础。「不严苛」显然不能成为施加一个法律要求的正当理由。除了上述提出的担忧外，无论债务人公司是否已採取合同订明的步骤，这都不能改变当呈请债项受仲裁条款或专有外地司法管辖权条款管辖时，本地法院对呈请债项的实质理据没有最终决定权。 Shaun Matos 有同样担忧，并揭示了首要考虑仲裁庭而非仲裁协 议 的 荒 谬 (“Reconciling Competing Values”, 330)。

在Guy Lam 终审案，香港的最高法院採用了「多因素」方法，尝试平衡基于仲裁条款或专有外地司法管辖权条款而支持搁置或驳回破产清盘呈请的强而有力的因由，与其他对抗的因素，例如近乎琐屑无聊或滥用司法程序的争议。我等谨认为，这方法既危险又易被操纵，理应避免，因为它孕育了新瓶旧酒的倾向 —— 例如在 Sun Entertainment Culture Limited v Inversion Productions Limited [2023] HKCFI 2400 案中，香港高等法院原讼法庭暂委法官郭美超女士以公司的抗辩琐屑无聊为由下令清盘，即在法庭因仲裁条款适用而没有最终决定权的情况下审理了抗辩的实质理据。

总结

毋庸置疑，仲裁与破产清盘之间的相互关係是重要的议题。正如枢密院所承认的，绝大多数清盘呈请均涉及债务 (Sian, [27])。不幸地，枢密院偏离了合乎逻辑的 Salford Estates 方法并返回传统方法，完全无视进行清盘前，须有合资格债项的法定要求，何况法庭没有亦不可能对呈请债项的实质理据有任何最终决定权。我等理解即使呈请债项由仲裁条款管辖，法庭仍希望保留该情况下的清盘制度(Sian, [93])，但不应忘记在破产清盘法规中，法庭仍有其他途径以更自然及合乎逻辑的方式将公司清盘，例如引用资不抵债或公正公平的原则。法院无需扭曲逻辑来作出不可能的事情。我等希望英国法院能及时改变取态，而香港法院也能为普通法这个领域的发展作出合乎逻辑的贡献。