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Lasmos案及以后：鱼与熊掌可以兼得吗？
18 Jan 2021
作者：梁泳泽律师
(本文章发表于2020年5月的《香港律师》杂志上：http://www.hk-lawyer.org/sites/default/files/e-magazines/HKL-MAY-2020/viewer/desktop/index.html?doc=917CC81E9107138E6C05E7B46F3C9397#page/34)
法庭该如何处理就仅基于指称债务（其为某仲裁条款之标的事项）而提出的清盘呈请呢？仲裁条款与清盘呈请之间的相互作用，导致近期普通法司法管辖区中出现互相矛盾的判决。尽管普遍接受的是，清盘法律程序不具可仲裁性，因此不存在因仲裁而自动、强制性或非酌情地搁置对清盘法律程序，但当以酌情权决定涉及仲裁条款的清盘法律程序应否予以搁置或撤销时，不同普通法司法管辖区法院却采纳了不同的方案。具体而言，该等不同方案是：
- 只有当与指称债务有关的争议是基于真正及充分理由，才应搁置或撤销有关呈请（传统方案）；
- 除完全例外情况外，应一律搁置或撤销有关呈请，而不必调查与该指称债务有关的争议是否真正基于充分理据（Salford Estates方案）；
- 除特殊情况外，呈请一般应予撤销，前提是债务人已采取仲裁条款下规定的步骤（Lasmos方案）。
上述各方案的主要差别已在其他地方详述 （例如见《仲裁条款对清盘呈请的影响：不管怎样，仲裁解决？》一文，香港律师，2019年11月号），在此不予赘述。本文将批判性地探讨Lasmos方案及提出如何调和各方案，并主张容许法庭在无管辖权情况下，裁定某项指称债务（其为某仲裁条款之标的的事项）是否存在真正及实质性的争议，是要鱼与熊掌、二者兼得。最后，本文会恭敬地提出Salford Estates方案是香港应当采纳的唯一合乎逻辑的方案以作总结。
Lasmos方案
回顾在Re Southwest Pacific Bauxite (HK) Ltd [2018] 2 HKLRD 449一案中，原讼法庭法官夏利士对传统方案不予采纳，并裁定倘符合以下三项条件，一般而言应撤销清盘申请（除特殊情况外）：
- 有关公司对指称债务提出争议；
- 产生指称债务的合约包含一项仲裁条款，当中涵盖任何与该债务有关的争议；
- 有关公司采取仲裁条款所规定的步骤，以开展合约规定的争议解决程序。
（Lasmos方案）
前两项要求并不存在争议。就第三项要求而言，其值得密切关注的是它代表了尊重诉讼各方选择争议解决机制与保留债权人就债务（其为仲裁条款标的事项）在受限情况下提出呈请之权利两者间的一个创新妥协。尽管夏利士法官清楚知悉，仲裁庭假如已在实际处理相关争议事项，法庭便不应以无力偿债为由将债务人公司清盘，但假如该公司并未在有关仲裁条款下采取任何其规定的步骤，则清盘程序仍可进行。在这一新看法下，「仅依据该仲裁条款」就债务提出争议仍有欠妥善。
上诉法庭的观点
目前为止，上诉法庭已在两宗破产案件的判案中审视Lasmos方案。该两宗案件的上诉皆被驳回，原因是Lasmos方案中的要求未完全被遵守。尽管Lasmos方案在该两宗案件中未获正式采纳，但它实质上订定了在涉及仲裁条款的情况下，将清盘呈请予以搁置或撤销的必要条件。就本文目的而言，上诉法庭的看法很有趣。
在But Ka Chon v Interactive Brokers LLC [2019] 4 HKLRD 85一案中，上诉法庭提到债权人获赋予法定权利，以无力偿债为由提出清盘呈请。要求债权人在符合该三项要求后证明存在特殊情况，使该法定权利的行使被排除或限制，乃违反公共政策。上诉法庭看来认为，即使已开始进行仲裁，但法庭仍可裁定该指称债务是否确实存在实质性的争议。此外，清盘程序被认为有别于以一般令状提起的诉讼，原因是前者仅属于集体补救(class remedy)，并不涉及强制执行合约或就当事方之权利及责任作出裁定，因此法庭仅根据未获承认的债务（其为仲裁之标的事项）来审理清盘呈请并非有违常理。上诉法庭虽然承认传统方案可能未给予仲裁条款充份重视，但并未明确说明多重视才算充分。
在Sit Kwong Lam v Petrolimex Singapore Pte Ltd [2019] HKCA 1220一案中，第三项要求被认为是「明智的」，因为它向法庭证明债务人有真正的仲裁意图，而，「仅因为仲裁协议的存在，便将清盘呈请撤销或搁置则是不合常理」。债务人若对债权人并无实质性申索，上诉法庭认为债务人仍应展开仲裁程序，并要求作出无法律责任的宣告，以表明其具有「真正仲裁意图」。
评论
采纳Lasmos的第三项要求并非完全不存在问题的。首先，此项要求源自何处尚不清晰。
第二，这项要求反常地扭转了由债权人（原告人）展开按合约规定的争议解决程序之通常责任，并将该责任置于债务人（被告人）身上，这与按兵不动，只等待原告人采取行动的一般抗辩策略相违背。作者对为何存在此项要求提出质疑，尤其是夏利士法官认为，在不首先确定债务人公司是否具有真正抗辩理由情况下，反对要求债权人就某项争议进行仲裁是不合理的做法。同样不明确的情况是，是什么法律规则明确规定，债务人须在有关的时效期限届满之前的任何特定时间根据仲裁条款下采取其列明步骤。
第三，也许亦是最重要的一点是，这项要求似乎并无逻辑上的依据。正如鲍晏明法官（其当时的职位）在Re Jade Union Investment Ltd [2004] HKEC 306一案中裁定的，即使债务人有责任证明有关债务事实上是具有实质争议理由而提出，但根据仲裁条款展开的仲裁，与所需证明无关，因其本身并不能履行该举证责任。不管如何，即使债务人公司并无采取积极步骤进行仲裁，也并非必然可以说当债权人实际展开仲裁时，债务人公司并无真正意图对债务提出异议。
尽管（如上诉法庭在But Ka Chon一案所提出的）仲裁已展开，但法庭仍可以裁定有关债务并非真正在具有充分理由的情况下提出的争议，则似乎并无好的理由说债权人不应主动展开仲裁并同时提出将债务人公司清盘的呈请。正如上诉法庭在But Ka Chon一案中批评债务人逾四年时间并未采取任何步骤展开仲裁一般，这批评同样也可以加诸于债权人上，况且假如债权人主动展开仲裁（原告人通常会作如此） ，将可节省许多时间。法庭显然了解对一旦展开的仲裁进行干预所具的敏感性，因此要求债务人借仲裁寻求宣告没有法律责任，从而保留债权人仅凭债务（其为某项仲裁条款之标的事项）而向债务人提出呈请的权利。
仅根据仲裁条款的存在而撤销或搁置清盘呈请，此举是否合理呢？道理也许是这样。如果是就某项指称债务而提出清盘呈请，法庭最终必须考虑该公司是否无力偿债（Hollmet AG v Meridian Success Metal Supplies Ltd [1997] 4 HKC 343）。假如债务不存在，便不可能有无力偿债情况的出现。因此，当仲裁庭可以裁定根本无债务存在时，法庭仅基于受仲裁管辖的指称债务，便以无力偿债为由将一家公司清盘，这做法并不合理。在法庭对指称债务的实质并无司法管辖权情况下，让其裁定关于指称债务的争议，是否真正具有实质理由而提出，绝对是有违逻辑。债权人（呈请人）不可能兼得鱼与熊掌的。
另一方面，Jinpeng group Ltd v Peak Hotels and resorts Ltd BVI HCMAP 2014/0025 案及 2015/0003案被引用作为尽管仲裁已展开但法庭仍行使酌情决定权任命清盘人的例子。看虽如此，但经仔细审视，该案事实上并不支持表面看似的结论。
首先应当指出的是，在Jinpeng案中任命清盘人的申请是基于公平公正理由而提出（而并非基于无力偿债理由）。虽然东加勒比上诉法庭对债务进行了审视，并认为并非基于真正及实质性的理由提出争议，但仲裁的展开被认为是「一项有利于批准搁置原诉申请以等待仲裁结果的因素」。 Jinpeng案因此带出对指称债务的争议是否基于真实及实质性理由而提出来进行审视是浪费时间，尤其是在仲裁已展开的时候，因为在该项决定与仲裁展开之间作出权衡并不能为清盘提供理据。最终，任命清盘人的理据是绝大部分贷款收益都不知所踪而无从作出交待这个无法被接受的情况。因此，Jinpeng案实际上与Salford Estates (No 2) Ltd v Altomart Ltd (No 2) [2015] 3 WLR 491案是相符而非有所区别的。 Jinpeng案的该等令人不可接受的情况可说是「例外」（按Salford Estates方案的说法），原因是它与指称债务的存续无关。
难题
鉴于以无力偿债为由提出清盘呈请的法定权利，以及并不存在自动搁置清盘法律程序以利进行仲裁的做法，法庭应如何处理一项仅就某项指称债务而提出之法定索求，而其在当中并无司法管辖权的清盘呈请？这项难题的出现，似乎是由于法庭太快接纳一项在法定索求中提出的指称债务。这情况在Hollmet一案中最为显见。罗杰志法官（其当时的职位）当时称：「在我看来，在某项争议获得适当确立之前，债务将会存在」。个人认为，这一说法属不合逻辑。债务之所以存在，并非因为债务人适当确立争议的存在，而是因为债权人履行了其债务举证责任。
尽管并不适用于清盘情况，《破产条例》第9条（其规定在聆讯过程中，法庭必须要求证明呈请债权人的债务）及《破产规则》第70条（其规定凡债务人已给予争议通知的事项均须予以证明）可就上述主张提供支持，即就债务进行举证的责任是在呈请债权人身上（Re Glory Garment Factory [1985] HKEC 475）。
正如夏利士法官在Lasmos案内被认可的是，尽管应否作出清盘令的问题属于不可仲裁，但并不能因此认为，呈请人与该公司之间与就确立呈递清盘呈请书之地点而依据的债务有关之争议同样是不可仲裁的。某项指称债务倘为仲裁条款之标的事项，那么法庭便无权裁定呈请债权人是否已履行与指称债务有关的举证责任，原因是法庭对此并无司法管辖权。因此，法庭接下来要裁定的真正问题是，除了该指称债务外，是否还有其他情况可以证明清盘令的作出是有理据的（即是在Salford Estates方案中提及的特殊情况）。
解决方法
解决这项难题的明显处理方法是采用Salford Estates方案，而它在逻辑上是无法反驳。然而，目前在普通法领域中对此尚没有普遍共识。
毫无疑问，Salford Estates方案的确让人产生一些疑虑，因为与其他债权人相比，Salford Estates方案使仲裁条款下的债权人处于劣势，从而使仲裁的吸引力降低（参看《仲裁条款对清盘呈请的影响：不管怎样，仲裁解决？》一文，同上）。然而，并无法律政策规定仲裁应成为最受惠的争议解决机制。通过同意接纳一项将法庭对指称债务之司法管辖权夺走的仲裁条款，当事方应接受所有随之而来的合理的后果。
不管怎样，正如Jinpeng案所显示的，现时仍然能以公正公平理由或以一般的无力偿债理由来为清盘提供理据。仲裁条款下的债权人仅须提出在没有支付指称债务（其作为仲裁条款之标的事项）以外的证据及情况来为清盘令提供理据。最后，本文期望当有适当案件在终审法院席前受审理时，终审法院会采取合乎逻辑那个方案。
附言
在本文出版的过程时，香港和新加坡作出了两个相关的判决。
在Re Asia Master Logistics Limited [2020]HKCFI 311（于2020年3月12日颁布）案中，暂委高等法院法官王鸣峰资深大律师切实地肯定了在传统方案下债务人公司必须证明受仲裁条款管辖的债务是真正具有实质理由而被争议才可搁置或撤销清盘诉讼程序。对传统方案最有力的论点是，法院在清盘程序中没有对指称债务的是非曲直（merits）作出裁定，因此不违反仲裁条款。虽然这在技术上是正确的，但冒昧地说，这并不能为一个逻辑上的矛盾提供任何解说，即一家公司可能会因被指控的未付债务（其为仲裁条款所管辖）而被清盘，而仲裁庭有可能判定该债务并不存在。
在Anan Group (Singapore) Ptd Ltd诉VTB Bank (Public Joint Stock Company) [2020] SGCA 33（于2020年4月7日颁布）案中，新加坡最高法院上诉法庭改变笔锋地采纳Salford Estates方案。这判决应当受到欢迎，其中阐述的理据也值得称赞。然而，该法院似乎认为，法院有广宽的酌情权，基于其指称债务（其为仲裁条款所管辖）上，对该公司进行清盘（原因是债务人公司缺乏真诚 （bona fides） 或滥用程序）。冒昧地说，这种建议的正确性备受怀疑。以那案中的例子为例，如果债务人对其以前明确和反复承认的债务提出确实的争议，争论点应是债务人是否可以撤销其以前的承认，而此争论点应通过仲裁裁定。在此谦卑地指出，除非清盘呈请书是基于一般破产或公正公平的理由（并非仅基于仲裁条款管辖下特定债务的法定要求偿债书），否则如果该指称债务未被承认，法院一般应搁置或驳回该呈请书。
致谢
作者在此感谢Anselmo Reyes（芮安牟）教授对本文题材提供的宝贵意见。
作者
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