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理解仲裁庭管辖权和申索的可受理性之间区别： 当白天变成黑夜
(这篇文章发表在 2023 年四月香港律师会会刊 )
引言
多重仲裁协议，即普遍要求合约双方在进行仲裁前进行善意谈判或调解，并不罕见。尽管当事人可能合理地期望仲裁只应于仲裁前要求获遵守后进行，现实或会让人意外。
在 C v D [2021] 3 HKLRD 1 (HKCFI);[2022] 3 HKLRD 116 (HKCA) 中，香港法院考虑了若当事人不遵守仲裁前要求而进行仲裁，是否构成对仲裁庭理解仲裁庭管辖权的挑战。香港原讼法庭和上诉法庭基于仲裁庭的管辖权与申索的可受理性两项概念之间的区别，裁定除非当事人另有明确说明，否则不遵守仲裁前要求属「申索可受理性的问题，而非仲裁庭管辖权的问题」。由于此项挑战被裁定在本质上不涉及仲裁庭的管辖权，法庭不能审查裁决的正确性。因此，正如 C v D 案一样，不论仲前要求是否获遵守，仲裁庭仍有管辖权而仲裁实际上可以进行。这显然违背当事人的合理期望。本文将批判地审视仲裁庭管辖权与申索可受理性之间的区别，以及 C v D 案的理据。就本文而言，我们假定「除非 X，否则不得提起仲裁」和「在 X 的情况下，双方可进行仲裁」并 无 区 别（Republic of Sierra Leone v SL Mining Ltd [2021] EWHC 286 (Comm)）。本文将论证最终的问题是挑战是否涉及仲裁庭的管辖权。我等谨提出挑战如关乎仲裁前要求未获当事人遵守，则应被定性为涉及仲裁庭的管辖权。
C v D
在 C v D 案中，C 对 D 提起诉讼以撤销 D 在未遵守仲裁条款内的仲裁前要求的情况下获得的部分裁决。该仲裁条款要求双方须先尝试进行为期 60 工作天的真诚谈判，然后方可将任何未解决的争议提交在香港进行的仲裁。
香港原讼法庭裁定而香港上诉法庭随后确认，C 的挑战涉及的是申索的可受理性而不是仲裁庭的管辖权，因此法庭不会审查有关裁决的正确性。法庭的理由如下：
- 仲裁庭的管辖权与申索的可受理性之间存在区别。
- 正如新加坡上诉法庭在 BBA v BAZ [2020] SGCA 53（关于时效的挑战）和 BTN v BTP [2020] SGCA105（关于已判事项的挑战）中解释，区别仲裁庭管辖权与申索可受理性的测试实质上是「仲裁庭相对申索」的测试，即该挑战是否针对仲裁庭（由于仲裁协议出现缺失或遗漏，该申索不应进行仲裁），还是针对申索本身（由于该申索自身存在缺陷，故根本不应提出）。在这两宗案件中，新加坡上诉法庭裁定，基于时效和已判事项的挑战仅针对申索本身，性质上不涉及管辖权。
- 管辖权和申索可受理性之间的区别可能模糊不清，有时难以知道两者甚么时候开始及终结，就像白天过渡至黑夜时，总有暮色时分（Robert Merkin and Louis Flannery, Merkin and Flannery on the Arbitration Act 1996 (6th edn, Rotledge 2019), [30.3]）。
- 仲裁协议没有表明当事人意图把遵守仲裁前要求视为管辖权的问题，而且当事人似乎不太可能意图在仲裁庭进行全面聆讯和作出决定后，以诉讼方式重启案件。
仲裁庭管辖权和申索的可受理性：存在区别还是二元对立？
作为一项初步观察，当考虑挑战是否涉及仲裁庭管辖权时，香港原讼法庭和上诉法庭均裁定不遵守仲裁前要求涉及「申索的可受理性，而非仲裁庭管辖权」。我等的愚见为这种表述不太合适，因为它隐含了申索的可受理性与仲裁庭管辖权属二元对立的意思。
尽管申索的可受理性和仲裁庭管辖权之间可能存在区别，但这两个概念不一定互相排斥，单一事件有可能同时引起对申索的可受理性和仲裁庭管辖权的挑战。这点可以参考英国上议院在 Fiona Trust and Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40, [17] 中给出的一个例子：如果同一份文件包含主协议和仲裁协议，而其中一方当事人声称他从未同意该文件的任何内容，其签名亦是伪冒的，则会同时构成对主协议及仲裁协议有效性的质疑。
因此，我等谨认为，在考虑挑战是否涉及仲裁庭的管辖权时，提及申索可受理性此概念的作用不大。最终问题应是挑战是否涉及仲裁庭的管辖权（即针对仲裁庭）。
涉及仲裁前要求的挑战本质上针对仲裁庭的管辖权
分析的出发点是不同案例曾各自归类仲裁前要求为涉及仲裁庭的管辖权、申索的可受理性或程序的问题（Gary Born, International Commercial Arbitration (3rd edn, Kluwer Law International 2021), 988-989, 997-999）。公道来说，不同法律体系之间没有统一的做法。
鉴于意见不一，有人认为在诠释仲裁前要求时，当事人的意图应获考虑，正如香港原讼法庭和上诉法庭声称在 C v D 案中所做的一样。遗憾地，相对于审查挑战背后的基本事实以确定当事人的真实意图，香港法庭实际只是宣布有关仲裁的司法政策（例如速度、终局性等），以及相应于当事人意图的法律推定——即法庭推定当事人有意将仲裁前要求归于申索的可受理性，故须由仲裁庭专门处理。这种司法政策和法律推定的应用显然是循环的：当事人挑战仲裁庭管辖权机制完全在仲裁制度之内，不能说成当事人同意仲裁，即代表当事人为了速度和终局性，意图将本来应获适当归类为涉及仲裁庭管辖权的挑战视为不牵涉仲裁庭管辖权。香港法庭的做法只是重复了须适当归类仲裁前要求的问题。
本文须指出，时效的问题（如 BBA v BAZ）和已判事项的问题（如 BTN v BTP）属申索的可受理性的经典例子。这些问题质疑「申索」本身（针对一个特定的申索而不是其他潜在的申索），亦没有以任何形式针对仲裁庭。换句话说，撇开挑战不谈，仲裁庭拥有一般管辖权就任何其他不受时效或已判事项限制的申索作出裁决。
然而，因不遵守仲裁前要求而衍生的挑战的性质截然不同。仲裁前要求未获遵守的挑战不会以时效问题或已判事项问题的方式攻击「该申索」本身——事实上，仲裁前要求未获遵守的挑战并不会攻击某特定「申索」，而是广乏针对仲裁协议涵盖的所有申索，因此除了该些受仲裁前要求约束的申索之外，仲裁庭根本没有其他事项可作出任何裁决。我等谨认为，这显示仲裁庭实际上没有任何一般管辖权。为了进一步阐释 Merkin and Flannery 第 30.3 段中白天与黑夜的比喻，白天不会因移除了一束光线而变成黑夜，但如果根本没有光线，那就肯定是黑夜了。无论如何，诠释仲裁前要求为涉及仲裁庭管辖权的问题也符合当事人的意图，因为此项诠释为当事人的意图提供了双重保障（即在仲裁庭层面及在法院层面），确保除非当事人遵守仲裁前要求，否则不得进行任何仲裁。
真正的担忧
法庭真正的担忧似乎是，当是否进行仲裁是取决于某些仲裁前步骤时，如果一方当事人不采取该些步骤，另一方就可撤回对仲裁的承诺（Alexander Jolles, “Consequences of Multi-tier Arbitration Clauses: Issues of Enforcement” (2006) 72 Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management 329, 335）。这种担忧是误解。
即使仲裁前要求未获遵守，它不会自动容许无错失的一方退出仲裁协议（Hugh Beale, Chitty on Contracts (1st supp, 34th edn, Sweet & Maxwell 2022), [4-197] – [4-203] )。未遵守仲裁前要求的一方仍可能稍后遵守仲裁前要求以展开仲裁。由于仲裁协议仍然有效、可实行或可履行，《仲裁条例》（第 609 章）第 20 条适用于阻止在仲裁前要求获遵守之前提起的诉讼。
当然，如果违约一方明确表明不会履行仲裁前要求，则多重仲裁协议可能因预期违约而被废除。在这种情况下，无错失一方有权决定是否接受悔约，或仍然选择仲裁。若无错失一方接受悔约，当事人的争议应通过法庭诉讼解决，而违约一方必须承担悔约的后果。
有意见认为「这不符合当事人的意图 」（Jolles, “Consequences of Multitier Arbitration Clauses”, 335）， 但 须谨记法律上预设的争议解决机制是法庭诉讼。作为法庭诉讼以外的例外情况，双方当事人可以在同意的范围内进行仲裁。然而，若出于任何原因仲裁不能在双方最初设定的范围内进行，无可避免地双方须按照法律的施行回到法庭诉讼，而在此方面双方的意图是不相干。
正确的方法
仲裁是经当事人同意的争议解决程序。仲裁协议可反映当事人同意进行仲裁。我等恭敬的陈词认为，决定一项挑战是否涉及仲裁庭管辖权的正确方法为考虑 (a) 该挑战是否攻击构成仲裁庭管辖权基础的仲裁协议，以及 (b) （除了受挑战的申索外）是否存在其他仲裁庭可以作出裁决的申索。
应用这个方法，C v D 案中的挑战显然涉及仲裁庭的管辖权：该挑战攻击仲裁协议，因为仲裁协议中的仲裁前要求据称未获遵守；除了那些受到质疑的申索之外，并无其他仲裁庭可作裁决的申索。
总结
鉴于仲裁作为一个受欢迎的争议解决机制的重要性，而多重仲裁协议亦很普遍，无庸置疑，不遵守仲裁前要求的挑战是否涉及仲裁庭的管辖权并须受到法庭审查是一个具有广乏重要性的问题。C v D 案目前被上诉至香港终审法院。我等谨希望香港终审法院会为仲裁当事人就仲裁前要求的正确诠释提供最终指引。
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