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不接种，没工作? 有关《雇佣条例》的建议修订和相关的雇佣法问题

鉴于近日新冠肺炎再次于本港爆发，香港特区政府特此实施了一系列自疫情以来最严厉的限制措施。同时建议修订《雇佣条例》（第 57 章）以处理因种种限制措施而引起的雇佣问题。

强制接种疫苗一向是个敏感的话题，但随着强制接种疫苗的压力增加，随之而来的各种就业问题令香港一众雇主面临艰难的决定。

「疫苗通行证」要求

「疫苗通行证」将由二月二十四日起全面实施。除获豁免的情况外，任何人士进入或身处任何指明处所（包括商场、超级市场或宗教场所），均必须随身携带电子或纸本的疫苗接种纪录或豁免证明书。

「疫苗通行证」要求将分三个阶段进行：

第一阶段:由二月二十四日起，12岁或以上人士须接种最少一剂新冠疫苗方可进入指明处所。

第二阶段:由四月三十日起，18岁或以上人士须接种最少两剂新冠疫苗方可进入指明处所; 而12至17岁人士的接种要求与第一阶段相同。

第三阶段:由六月三十日起，18岁或以上人士须在接种第二剂新冠疫苗九个月后接种加强针; 而12至17岁人士须在接种第一剂新冠疫苗六个月后接种第二剂新冠疫苗方可进入指明处所。

最新的「疫苗通行证」可能会令到大部份未接种疫苗的雇员因无法通往与办公室相连的商场而感到彷徨。政府公布「疫苗通行证」实施安排的同时提供了一系列获豁免情况的清单，当中包括购买或领取外卖食品。值得留意的是，日常上下班通勤并没有清楚列明在豁免清单内。而食物及卫生局常务秘书长于近日的新闻稿中表示，如雇员必须途经商场才能到达工作地点，均属豁免范围内。当然执法人员将如何实际执行疫苗通行证安排仍有待观察。

因未能遵守「疫苗通行证」而被解雇将不再被视为不合理解雇

现行法律：

根据《雇佣条例》（第 57 章）的现行条文，雇主如证明因以下五个理由而将雇员解雇或更改雇佣合约条款，即属具有正当理由 :

• 该雇员的行为；
• 该雇员执行他受该雇主雇用从事的种类的工作的能力或资格；
• 该雇员属裁员对象或雇主其他真正的业务运作需要；
• 如该雇员继续受雇于该雇主，或在其雇佣合约条款没有作出该项更改的情况下继续如此受雇，则该雇员或雇主或他们两人均会就有关雇佣违反法律的事实；或
• 法院或劳资审裁处认为足以成为解雇该雇员或更改该雇佣合约条款的充分因由的任何其他实质理由。

如雇员按连续性合约受雇不少于24个月，而被雇主无上述正当理由解雇，则属于不合理解雇。

在修订案生效前，若雇主因雇员未接种疫苗而无法报到而终止其工作，则不符合上述五项正当理由，雇主可能会因此面临不合理解雇的风险。

更值得一提的是，根据现行法律某特定类别的雇员包括正在放有薪病假、怀孕和参与职工会或职工会活动的雇员，除非因严重不当行为，否则可享免于解雇的特定保障。

提议修订:

政府计划修订《雇佣条例》，若雇员拒绝接种疫苗而未能上班，最终导致被解雇，将不会被视为「不合理解雇」。

因提议修订而产生的问题：

现时提议修订《雇佣条例》并没有明确指引，更可能因此产生劳资争拗。

例如，目前只有从事餐饮等指定行业的雇员需依法接种疫苗。而其他雇员并非以接待客户为主或其工作性质不需与他人有太多互动机会，是否不需要接种疫苗? 若然雇主以未能遵守「疫苗通行证」而解雇此类雇员是否会构成不合理或错误呢?

另外，如上所述，解雇正在放取有薪病假或怀孕的雇员是不合法的。但是如果怀孕的雇员以接种疫苗有可能伤害个人为由而绝接种疫苗，雇主是否可以依法来终止该怀孕雇员的合约呢?

对此似乎没有明确的答案。目前提议修订法案的指引并不明确，法例方面仍有待商榷。

不用多说，以新的理由解雇雇员是有风险的——解雇的同时还需要仔细分析个人情况及当时的相关政策。我们在此强烈建议雇主在采取任何行动前应征询法律意见。

强制隔离令下的雇员可享有薪病假

另一项对《雇佣条例》的提议修订牵涉到法定病假。

根据新修订，雇主不可因为政府对雇员居住的建筑物实施封锁或强制隔离令而解雇员工。相反，该员工将享有有薪病假，而解雇正被隔离的雇员将被视为不公平解雇，并会产生后续法律后果。

在家工作政策可能引起争议

在家工作的政策或许是大多数雇主关心的问题，可是，政府部门在这方面几乎没有给予任何指导。

由于政府不愿干预私营公司的政策，因此并没有强制要求雇主实施在家工作的政策。公务员被告知在家工作，而私营部门则收到了一项简单的建议以遵循相同的做法。

问题：

根据香港法例，雇主须在合理切实可行范围内确保所有在工作中的雇员的健康及安全。因此，雇主在要求员工返回办公室工作时，必须对办公室的安全有足够的重视。例如，如果有任何员工受感染，雇主应对办公室进行彻底清洁和消毒。与此同时，雇主应尽可能保持讯息透明化，以便员工能够辨认他们有否曾与受感染的员工接触。

为安全起见，雇主还应确保员工与员工之间的工作地方有足够距离，以减低新冠病毒在办公室爆发的风险。如有需要，可根据相关部门的建议或指引关闭办公室。

而以下的情况将会衍生更困难的问题：如果雇主推出在家工作政策并随后撤回该措施，某些员工却因为担心自身安全或当时的疫情状况而拒绝回到办公室工作。那么在上述情况下，雇主是否有权解雇这些员工呢?

我们已经看到不少类似性质的争议。纵使香港法院并没有提供任何相关先例以作指引，我们可参考其他实行普通法的司法管辖区。

例如，在最近英国 Quelch v Courtiers Support Services Ltd（英国劳资审裁处案件 3313138/2020）的一案，雇主（被告）最初允许其雇员在家工作，却后来撤回了安排并要求一名雇员（原告）返回办公室工作。尽管由于原告的年龄和欠缺潜在的健康状况，他不太可能因感染新冠病毒而变得严重不适，但原告人认为，他有可能因感染新冠病毒并传染给与他共用办公室的同事。雇主后来以原告人拒绝返回工作岗位为由将他解雇。原告人将此案提交给英国就业法庭，并成功因为遭受不公平解雇而获得赔偿。

在处理原告人的索偿时，英国劳资审裁处特别考虑了以下因素：

• 政府部门在相关时间作出的指导;
• 原告人明确表达了他对返回办公室所带来的潜在健康和安全风险担忧；
• 原告人指出雇主当时并没有遵从政府给予的指引（尽可能安排雇员在家工作） ，而原告人亦可在家完成所安排的工作；和
• 原告人指出他曾看到公司内部员工并没有正确遵守安全社交距离的照片。

有见及此，我们建议雇主就推行在家工作的政策以及他们如何致力确保办公室的安全提供更明确的讯息（例如实施在家工作政策的条件或政策实施有效的时段等），以确保员工安全。以上的措施不仅可详列在员工手册，同时可向所有员工派发有关紧急新冠肺炎的措施或在家工作指南以供参考。虽然详列在员工手册或指引的任何规定并不能取替政府的政策或法例，但它能够有效地减低不必要的争议。雇主亦须不时检讨他们因应新冠肺炎推行的政策及措施，和参考政府各部门政策的最新发展。

如果您对上述题目有任何疑问，请电邮至anna.chan@oln-law.com与陈韵祺（Anna Chan）律师联络。

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